Art. 90, §§ 2º e 4º, da Lei nº 14.133/2021: convocação para contratar e chamada dos licitantes remanescentes

 

“Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei.

(...)

§ 2º Será facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor.

(...)

§ 4º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º deste artigo, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá:

I - convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário;

II - adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição.

(...)”

 

1. Função do art. 90 e sua posição dentro da licitação

O art. 90 disciplina o momento posterior ao encerramento da licitação, quando a Administração convoca o licitante vencedor para formalizar a contratação. A norma trata de três situações principais: a convocação regular do vencedor; a consequência da recusa ou omissão do adjudicatário; e a possibilidade de convocação dos licitantes remanescentes, em ordem de classificação. O Manual do TCU explica que o vencedor deve ser chamado para assinar o contrato ou aceitar/retirar instrumento equivalente no prazo e nas condições do edital, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções legais.

O dispositivo não trata mais da disputa; trata da transformação do resultado da licitação em vínculo contratual. A Administração já selecionou a proposta mais vantajosa, mas ainda precisa formalizar o compromisso. O art. 90 existe para evitar que a licitação fique sem utilidade quando o vencedor não comparece, recusa o contrato ou não aceita o instrumento equivalente.

2. A convocação regular do licitante vencedor

A expressão “convocará regularmente” significa que a Administração deve observar forma, prazo, meio de comunicação e condições definidos no edital. A convocação não pode ser informal, ambígua ou feita fora dos parâmetros do instrumento convocatório.

A regularidade da convocação é essencial para aplicar sanções ao licitante. Se a Administração pretende punir a empresa por não assinar o contrato, precisa provar que a convocação foi válida, clara, tempestiva e recebida ou disponibilizada na forma prevista. Convocação mal feita compromete a caracterização da recusa injustificada.

O caput se dirige ao licitante vencedor, isto é, ao adjudicatário. Esse licitante possui posição jurídica qualificada: não tem direito absoluto à contratação em qualquer circunstância, mas tem o direito de não ser preterido indevidamente se a Administração decidir contratar.

A homologação e a adjudicação não significam que o contrato já existe. Ainda é necessário formalizá-lo. Mas a Administração não pode simplesmente ignorar o vencedor e contratar outro licitante sem observar as hipóteses legais. O art. 90 organiza essa passagem entre resultado da licitação e contratação.

A assinatura do termo de contrato é a forma típica de formalização em contratações de maior complexidade, maior valor, execução prolongada ou obrigações mais densas.

O contrato formal concentra cláusulas essenciais: objeto, preço, prazo, obrigações, garantias, condições de pagamento, sanções, matriz de riscos quando aplicável, critérios de medição e hipóteses de extinção. Por isso, a recusa injustificada em assiná-lo não é simples falta administrativa; é descumprimento da obrigação assumida no procedimento licitatório.

A Lei admite que, em certas hipóteses, o termo de contrato seja substituído por instrumento equivalente, como carta-contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. O art. 95 da Lei nº 14.133/2021 prevê essa possibilidade em hipóteses específicas.

Esse trecho é prático. A contratação pública não se formaliza sempre por contrato extenso. Em compras simples, fornecimentos imediatos ou contratações de menor complexidade, pode haver instrumento equivalente. Mas a obrigação do vencedor continua existindo: se foi convocado regularmente para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, sua omissão injustificada pode gerar as consequências do art. 90.

O prazo para assinatura ou aceitação deve estar previsto no edital. O § 1º do art. 90 permite que esse prazo seja prorrogado uma vez, por igual período, mediante solicitação da parte durante seu curso, desde que justificada e aceita pela Administração.

Esse ponto impede rigor automático. Se o vencedor tem motivo plausível e pede prorrogação dentro do prazo, a Administração deve avaliar a justificativa. Mas a prorrogação não é direito automático do licitante. Depende de pedido tempestivo, justificativa concreta e aceitação administrativa.

3. Perda do direito à contratação, sanções e validade da proposta

Se o vencedor não assina o contrato, não aceita ou não retira o instrumento equivalente no prazo e nas condições do edital, perde o direito à contratação.

A decadência aqui significa perda da posição jurídica de adjudicatário. A empresa não pode manter indefinidamente a Administração vinculada à sua proposta enquanto se omite. A licitação precisa produzir resultado útil. O vencedor que não formaliza a contratação abre caminho para as consequências sancionatórias e para a convocação de remanescentes.

A recusa injustificada em contratar pode configurar infração administrativa. O art. 155, inciso VI, da Lei nº 14.133/2021 prevê como infração “não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta”. As sanções cabíveis incluem advertência, multa, impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade, conforme a gravidade e os critérios do art. 156.

A sanção não é automática no sentido de dispensar processo. A Administração deve apurar a conduta, verificar se a convocação foi regular, se a proposta estava válida, se houve justificativa aceitável e qual penalidade é proporcional. A lei pune a recusa injustificada, não a impossibilidade comprovada e juridicamente relevante.

O § 3º do art. 90 estabelece que, decorrido o prazo de validade da proposta indicado no edital sem convocação para a contratação, os licitantes ficam liberados dos compromissos assumidos.

Esse parágrafo é indispensável para compreender o sistema. O licitante não fica vinculado para sempre. Se a Administração demora além do prazo de validade da proposta e não obtém prorrogação, não pode tratar a recusa posterior como descumprimento. A proposta vincula o licitante dentro do prazo; fora dele, a vinculação depende de anuência.

O TCU, no Acórdão 2167/2008-Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, registrou que a convocação fora do prazo de validade das propostas, sem prorrogação expressa, libera os licitantes dos compromissos assumidos. O Manual do TCU também reproduz esse entendimento ao mencionar que não se admite a convocação sancionatória quando já ultrapassado o prazo de validade sem prorrogação.

Esse precedente continua útil sob a Lei nº 14.133/2021 porque o § 3º do art. 90 positivou a mesma lógica: a Administração deve agir dentro da validade da proposta ou providenciar sua prorrogação. Se o procedimento fica parado por tempo excessivo, o risco dessa demora não pode ser transferido automaticamente ao licitante.

4. O § 2º do art. 90: convocação dos remanescentes nas condições do vencedor

O § 2º dispõe que, se o convocado não assinar o contrato ou não aceitar/retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, será facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para contratar nas condições propostas pelo licitante vencedor.

Essa é a primeira medida de aproveitamento do certame. A Administração tenta preservar o resultado da licitação sem iniciar novo procedimento. Para isso, convoca os remanescentes na ordem de classificação e lhes oferece a contratação pelo preço e condições do vencedor. O remanescente não é obrigado a aceitar, porque não foi ele quem ofertou aquelas condições.

A palavra “facultado” não significa liberdade sem critério. Significa que a Administração pode escolher entre convocar remanescentes ou adotar outra providência, como realizar nova licitação, desde que motive sua decisão.

Se a convocação de remanescentes for vantajosa, célere e juridicamente segura, tende a ser a solução mais eficiente. Mas podem existir situações em que nova licitação seja mais adequada: alteração de mercado, perda de atualidade do objeto, mudança da necessidade administrativa, suspeita de vício no certame ou preço vencedor incompatível com a realidade atual.

A convocação dos remanescentes deve respeitar rigorosamente a ordem de classificação.

Esse ponto protege a isonomia e a vinculação ao resultado da licitação. A Administração não pode escolher livremente qual remanescente prefere contratar. A ordem de classificação é a sequência legítima. Pular licitante sem base jurídica viola o resultado do certame e pode configurar favorecimento indevido.

A primeira convocação dos remanescentes deve ocorrer nas condições do vencedor, não nas condições originalmente ofertadas pelo remanescente.

Esse detalhe é decisivo. O segundo colocado pode ter ofertado preço maior, mas a Administração primeiro deve perguntar se ele aceita contratar pelo preço do vencedor. Essa tentativa preserva a vantagem obtida na disputa. Se o remanescente aceitar, a Administração celebra o contrato mantendo as condições mais vantajosas alcançadas no certame.

O remanescente convocado nos termos do § 2º pode não aceitar contratar nas condições do vencedor, porque essas condições não foram por ele propostas.

A recusa do remanescente, nessa etapa, não deve ser tratada como descumprimento total. A obrigação assumida pelo remanescente era manter sua própria proposta pelo prazo de validade, não assumir automaticamente a proposta do primeiro colocado. O Manual do TCU esclarece que os convocados que não aceitarem negociar suas propostas não estão sujeitos a penalidades nessa situação.

5. O § 4º, inciso I: negociação com os remanescentes

O § 4º regula a hipótese em que nenhum licitante remanescente aceita contratar nas condições do vencedor. Nesse caso, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá convocar os remanescentes para negociação, na ordem de classificação, buscando preço melhor, ainda que superior ao preço do adjudicatário.

Aqui a lei reconhece uma realidade prática: o preço do vencedor pode ser tão baixo que nenhum remanescente aceita executá-lo. Para evitar a perda integral da licitação, a Administração pode negociar com os demais classificados. O objetivo passa a ser obter a melhor condição possível dentro das propostas remanescentes, respeitado o orçamento estimado atualizado.

A expressão “preço melhor” precisa ser lida corretamente. “Preço melhor” significa preço melhor do que a condição originalmente ofertada pelo remanescente ou melhor do que a condição que ele estaria disposto a manter, ainda que não alcance o preço do vencedor.

A lei não exige que o remanescente iguale o preço do adjudicatário nessa segunda etapa. Essa tentativa já ocorreu no § 2º e fracassou. Agora, a Administração busca a melhor condição possível dentro de uma nova negociação. O limite é o valor estimado da contratação, com eventual atualização prevista no edital. O preço pode ser superior ao do vencedor, mas não pode ultrapassar o parâmetro máximo admitido.

O § 4º condiciona a negociação à observância do valor estimado e de sua eventual atualização nos termos do edital.

Esse limite impede que a Administração, frustrada pela recusa do vencedor, aceite qualquer preço dos remanescentes. A licitação continua vinculada à estimativa de preços. Se os remanescentes só aceitarem contratar por valor superior ao orçamento admitido, a contratação não deve prosseguir nesses termos. A solução poderá ser nova licitação ou revisão adequada da necessidade e da estimativa, conforme o caso.

Mesmo na fase de negociação do § 4º, a Administração deve convocar os remanescentes na ordem de classificação.

A negociação não autoriza escolher livremente o fornecedor. Primeiro negocia-se com o remanescente mais bem classificado. Se não houver acordo, passa-se ao seguinte. Essa ordem impede negociações seletivas e preserva a racionalidade do resultado licitatório.

6. O § 4º, inciso II: contratação nas condições ofertadas pelos remanescentes

Se a negociação de melhor condição for frustrada, a Administração poderá adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, respeitada a ordem classificatória.

Essa é a última alternativa de aproveitamento do certame. A Administração não conseguiu contratar pelo preço do vencedor e não obteve melhora na negociação. Ainda assim, pode contratar com o remanescente pelas condições que ele ofertou originalmente, desde que essas condições sejam aceitáveis, estejam dentro do valor estimado atualizado e o licitante cumpra os requisitos de habilitação.

Se o procedimento seguiu a ordem padrão da Lei nº 14.133/2021, em que o julgamento antecede a habilitação, os documentos de habilitação normalmente foram analisados apenas em relação ao primeiro colocado. O Manual do TCU alerta que, em qualquer hipótese de convocação de remanescente, a Administração deve avaliar a aceitabilidade da proposta e, quando for o caso, também os requisitos de habilitação.

Esse ponto é frequentemente esquecido. Convocar remanescente não significa contratar automaticamente. A Administração deve verificar se ele continua habilitado, se sua proposta permanece válida, se o preço é aceitável, se as condições ainda atendem ao edital e se não houve fato impeditivo posterior.

O Manual do TCU esclarece que, se a Administração adjudicar o objeto a remanescente pelas condições por ele ofertadas e ele recusar injustificadamente a contratação dentro do prazo de validade da proposta, aplicam-se as mesmas penalidades cabíveis ao vencedor.

A diferença é esta: o remanescente pode recusar assumir o preço do vencedor sem sofrer sanção; mas, se a Administração o chama para contratar com base na sua própria proposta ainda válida, a recusa injustificada passa a ter outra natureza. Nesse caso, ele descumpre compromisso que assumiu no certame.

7. Garantia de proposta e proteção dos remanescentes

O § 5º do art. 90 prevê que a recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou aceitar/retirar instrumento equivalente caracteriza descumprimento total da obrigação assumida e implica penalidades legais e perda imediata da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante. O Manual do TCU reproduz essa consequência.

A garantia de proposta, quando exigida, protege a Administração contra comportamentos oportunistas. O licitante não pode vencer, retirar concorrentes da disputa, impedir a contratação e depois simplesmente desistir sem consequência. A perda da garantia é resposta patrimonial à quebra injustificada do compromisso.

O § 6º estabelece que a regra sancionatória do § 5º não se aplica aos licitantes remanescentes convocados para negociação na forma do inciso I do § 4º.

Esse dispositivo é coerente. A negociação do § 4º, inciso I, é tentativa de obter condição melhor, não imposição de contratação. O remanescente não pode ser punido apenas por não reduzir seu preço ou por não aceitar condição que não assumiu. A sanção só passa a fazer sentido quando houver recusa injustificada de obrigação efetivamente vinculante.

8. Jurisprudência do TCU sobre remanescentes e demora para contratar

O TCU, ainda sob a Lei nº 8.666/1993, admitiu a utilização do art. 64, § 2º, para contratar licitante remanescente quando a vencedora assinou o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistiu do ajuste, desde que o novo contrato tivesse igual prazo e contivesse as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado. Esse entendimento consta do Acórdão 2737/2016-Plenário, Pedido de Reexame, Rel. Min. Vital do Rêgo, e também é reproduzido no Manual do TCU.

Esse precedente é relevante porque antecipa uma lógica que a Lei nº 14.133/2021 sistematizou melhor. A contratação do remanescente é mecanismo de aproveitamento do procedimento licitatório, mas deve preservar ordem de classificação, condições da proposta e segurança jurídica. Não é autorização para escolher novo contratado de forma livre.

O TCU também já alertou que a assinatura de contrato muito tempo depois da licitação pode desnaturar a finalidade do certame, pois as condições de mercado podem ter se modificado. Esse entendimento aparece no Acórdão 1317/2006-TCU-Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer.

Esse ponto dialoga diretamente com o art. 90. A proposta vencedora reflete uma realidade econômica de determinado momento. Se a Administração demora demais para contratar, precisa verificar se a proposta ainda é válida, se o licitante aceita manter as condições e se o preço permanece compatível com o mercado. A contratação tardia não pode ser tratada como simples ato burocrático.

9. Fluxo correto de aplicação do art. 90

A sequência segura é a seguinte: primeiro, convocar regularmente o vencedor; segundo, verificar se a proposta ainda está válida; terceiro, avaliar eventual pedido de prorrogação do prazo de assinatura; quarto, diante de recusa injustificada, apurar a infração e aplicar sanções proporcionais; quinto, convocar remanescentes nas condições do vencedor; sexto, se ninguém aceitar, negociar com os remanescentes em ordem; sétimo, se a negociação fracassar, contratar nas condições ofertadas pelos remanescentes, desde que aceitáveis e dentro do orçamento estimado atualizado.

Esse fluxo evita dois erros comuns: punir remanescente por não aceitar preço que não ofertou e contratar remanescente sem verificar habilitação, validade da proposta e aceitabilidade do preço. O art. 90 não é apenas uma lista de opções. Ele estabelece uma ordem lógica de preservação da licitação.

10. Exemplos práticos de aplicação do art. 90

Imagine que uma empresa vença pregão para fornecimento de equipamentos por R$ 500.000,00, seja convocada dentro da validade da proposta e, sem justificativa, não assine o contrato.

Nesse caso, a Administração poderá reconhecer a perda do direito à contratação, apurar a infração, aplicar sanção cabível e convocar o segundo colocado para contratar por R$ 500.000,00, isto é, nas condições do vencedor. Se o segundo colocado aceitar, a licitação é aproveitada sem nova disputa.

Suponha que o segundo e o terceiro colocados não aceitem contratar pelos R$ 500.000,00 do vencedor. O segundo havia ofertado R$ 560.000,00 e o orçamento estimado atualizado é de R$ 580.000,00.

Nessa hipótese, a Administração pode negociar com o segundo colocado para obter preço melhor. Se ele reduzir sua proposta para R$ 540.000,00, a contratação pode ser juridicamente aceitável, ainda que acima do preço do adjudicatário original, porque respeita a ordem de classificação e permanece abaixo do orçamento estimado atualizado.

Se o remanescente só aceitar contratar por R$ 620.000,00, enquanto o orçamento estimado atualizado é de R$ 580.000,00, a Administração não deve contratar nessas condições.

O § 4º não autoriza contratação acima do valor estimado atualizado. A recusa do vencedor não transforma o orçamento em referência irrelevante. Se nenhum remanescente aceita condição compatível, a Administração deve avaliar nova licitação, revisão do planejamento ou outra solução juridicamente adequada.

Se a Administração convoca o vencedor depois de expirado o prazo de validade da proposta e sem prorrogação aceita pelo licitante, ele está liberado do compromisso.

Nessa situação, a recusa não deve ser punida como descumprimento total da obrigação. A Administração perdeu o prazo de vinculação. Poderá consultar o licitante sobre interesse em contratar, mas não impor a assinatura nas condições originais como se a proposta ainda estivesse obrigatoriamente válida.

11. Eficiência administrativa e segurança dos licitantes

O art. 90 é norma de eficiência porque evita que a recusa do vencedor obrigue automaticamente a Administração a iniciar nova licitação.

A nova licitação pode ser demorada, custosa e desnecessária quando há remanescentes aptos. O art. 90 permite aproveitar a competição já realizada, desde que sejam preservados ordem de classificação, validade das propostas, aceitabilidade dos preços, habilitação e motivação.

O dispositivo também protege os licitantes contra exigências abusivas. A Administração deve convocar dentro do prazo de validade da proposta; deve respeitar as condições do edital; deve observar ordem de classificação; e não pode punir remanescentes por não aceitarem condições que não assumiram.

Esse equilíbrio é importante. O art. 90 não é uma norma apenas favorável à Administração. Ele também delimita os compromissos dos licitantes. O vencedor responde pela sua própria proposta. O remanescente responde pela sua, não pela proposta do primeiro colocado, salvo se aceitar expressamente contratá-la.

12. Conclusão

O caput do art. 90 cria o dever de convocação regular do vencedor. O § 2º cria a primeira alternativa de aproveitamento do certame: chamar remanescentes para contratar nas condições do vencedor. O § 4º cria a segunda alternativa: negociar com os remanescentes e, se frustrada a negociação, contratar nas condições por eles ofertadas, respeitada a ordem classificatória e o orçamento estimado atualizado.

A principal inteligência do art. 90 está em impedir que a recusa do vencedor destrua automaticamente a utilidade da licitação. A Administração ganha instrumentos para preservar a contratação; o vencedor responde pela recusa injustificada; os remanescentes são chamados com respeito à ordem de classificação; e o orçamento estimado continua como limite de racionalidade econômica. O dispositivo protege a eficiência sem sacrificar a isonomia, a vinculação ao edital e a segurança jurídica.

Acórdão TCU nº 1742/2026-Plenário: Qualificação técnico-operacional, similaridade e julgamento objetivo

“É irregular a exigência, para fins de qualificação técnico-operacional, de comprovação de aptidão para execução de serviços similares ou de complexidade equivalente à do objeto licitado (art. 67, inciso II, da Lei 14.133/2021) sem delimitação, de modo claro e verificável, das características mínimas e suficientes para o atendimento da exigência, por facultar avaliações discricionárias incompatíveis com os princípios da motivação e do julgamento objetivo (art. 5º da mencionada lei).” (TCU - Acórdão 1742/2026 Plenário (Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler).

Íntegra:

https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A1742%2520ANOACORDAO%253A2026%2520COLEGIADO%253A%2522Plen%25C3%25A1rio%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc%252C%2520COPIACOLEGIADO%2520desc/0

O Acórdão 1742/2026-TCU-Plenário, relatado pelo Ministro Benjamin Zymler, foi proferido em Representação relativa ao Pregão Eletrônico 90.006/2025, conduzido pelo Hospital Federal dos Servidores do Estado — HFSE. O TCU considerou a representação procedente, determinou a anulação do pregão e, para eventual novo procedimento, ordenou que o órgão inclua critérios expressos, claros e objetivos para análise da capacidade técnico-operacional dos licitantes.

 

1. A tese central do julgado

O TCU assentou que é irregular exigir, para fins de qualificação técnico-operacional, comprovação de aptidão para execução de serviços similares ou de complexidade equivalente ao objeto licitado sem delimitar, de modo claro e verificável, quais características mínimas bastam para cumprir a exigência. Esse enunciado consta da Jurisprudência Selecionada do Tribunal e está vinculado aos princípios da motivação e do julgamento objetivo previstos no art. 5º da Lei nº 14.133/2021.

A decisão não nega a possibilidade de exigir atestado técnico-operacional. O que ela reprova é a exigência sem critério. A Administração pode exigir experiência anterior, mas deve dizer previamente qual experiência será aceita. Quando o edital apenas exige “serviço similar” ou “complexidade equivalente” sem explicar o conteúdo dessas expressões, o licitante fica sem parâmetro seguro e o julgador recebe poder excessivo para decidir caso a caso.

2. O que estava em julgamento

O caso envolveu pregão para contratação de serviços de engenharia relacionados à elaboração de projetos de arquitetura e engenharia, especificações técnicas, planilhas, cronograma físico-financeiro e projeto básico para reforma e readequação do Centro Cirúrgico Geral do HFSE. O sumário do acórdão registra “exigências de habilitação genéricas e subjetivas” e exigência ilegal de sede, filial ou escritório na cidade ou região metropolitana de execução dos serviços.

O objeto possuía conteúdo técnico relevante. Exatamente por isso, a habilitação precisava ser cuidadosamente parametrizada. Quanto mais técnico o objeto, maior é o dever de definir previamente quais elementos demonstram experiência equivalente. O erro não está em exigir experiência em projetos de engenharia; está em permitir que a equivalência seja decidida sem critérios suficientemente objetivos.

3. A decisão concreta do TCU

O Tribunal determinou que o HFSE adotasse providências para anular o Pregão Eletrônico 90.006/2025 e, caso realizasse novo procedimento para o mesmo objeto ou objetos similares, incluísse de forma expressa, clara e objetiva os critérios e parâmetros de análise da capacidade técnico-operacional dos licitantes.

Essa determinação revela a gravidade do vício. O TCU não se limitou a recomendar aperfeiçoamento futuro. A ausência de critérios objetivos foi considerada falha capaz de comprometer o certame. Isso demonstra que a clareza da exigência técnico-operacional não é detalhe redacional: é condição de validade do julgamento da habilitação.

4. O art. 67, inciso II, da Lei nº 14.133/2021

O art. 67 da Lei nº 14.133/2021 restringe a documentação de qualificação técnico-profissional e técnico-operacional. O inciso II admite certidões ou atestados que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. O Manual do TCU reproduz essa regra e explica que a habilitação técnica serve para comprovar que o licitante possui qualificação necessária para executar bem o objeto.

A expressão legal “serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior” não pode ser simplesmente copiada no edital sem detalhamento. O culto ao “Control C + Controle V” deve ser banido do cotidiano das pessoas. A lei estabelece a categoria jurídica da exigência. O edital deve transformar essa categoria em critérios aplicáveis ao caso concreto. A Administração precisa responder: similar em quê? equivalente sob qual aspecto? suficiente com quais elementos mínimos?

5. Similaridade não é identidade

A Lei nº 14.133/2021 não exige que a empresa tenha executado objeto idêntico. O próprio Manual do TCU registra que a experiência anterior deve ser em atividades similares ao objeto da licitação, em características, quantidades e prazos, e que as exigências devem ser proporcionais à dimensão e à complexidade do objeto.

Esse é um ponto decisivo. A Administração não pode exigir identidade absoluta, porque isso restringe indevidamente a competição. Mas também não pode aceitar qualquer experiência genérica. O caminho correto é definir quais características do objeto são essenciais para demonstrar aptidão operacional. Similaridade é compatibilidade técnica relevante, não repetição integral do objeto.

6. Complexidade tecnológica e operacional

O inciso II do art. 67 fala em complexidade tecnológica e operacional. A primeira se relaciona ao conhecimento técnico, aos métodos, aos sistemas, aos equipamentos, às normas e às soluções utilizadas. A segunda se relaciona à capacidade de organizar a execução: equipe, prazos, logística, volume, continuidade, coordenação e controle.

Muitos editais erram porque usam a expressão “complexidade equivalente” sem separar esses dois planos. Um serviço pode ser tecnologicamente simples, mas operacionalmente exigente. Outro pode exigir pouca equipe, mas alto conhecimento técnico. O edital deve indicar qual dimensão importa para aquela contratação. Sem isso, a avaliação do atestado fica aberta demais.

7. “Sem delimitação clara e verificável”

A irregularidade apontada pelo TCU está na ausência de delimitação clara e verificável das características mínimas e suficientes. O acórdão determinou que, em novo certame, o HFSE inclua critérios e parâmetros expressos, claros e objetivos para analisar a capacidade técnico-operacional.

“Claro” significa que o licitante entende antes da disputa o que precisa comprovar. “Verificável” significa que o julgador consegue confrontar o edital com o atestado e concluir, com base em elementos objetivos, se o requisito foi cumprido. Se o edital não permite essa verificação, o julgamento passa a depender de valoração subjetiva.

8. Características mínimas e suficientes

O julgado exige que a Administração delimite características mínimas e suficientes. Mínimas são aquelas indispensáveis à demonstração da aptidão. Suficientes são aquelas que bastam para atender à exigência, sem impor carga técnica superior à necessária.

Essa formulação é muito precisa. O edital não deve exigir tudo o que seria desejável. Deve exigir apenas o necessário para comprovar capacidade operacional. Também não deve manter a exigência em nível tão genérico que qualquer experiência possa ser aceita ou recusada sem controle. A boa cláusula de habilitação técnica identifica o núcleo essencial da experiência anterior.

9. O risco da avaliação discricionária

O TCU apontou que a ausência de delimitação faculta avaliações discricionárias incompatíveis com a motivação e o julgamento objetivo. No acórdão, o Tribunal também deu ciência ao HFSE sobre a ausência de detalhamento objetivo e suficiente na análise de documentos de habilitação técnica e no julgamento de recursos.

O problema não é a existência de avaliação técnica. A Administração sempre precisará avaliar documentos. O problema é a avaliação técnica sem critérios prévios. Quando o edital é genérico, o julgador deixa de aplicar uma regra conhecida e passa a construir o critério durante a análise. Isso fragiliza a isonomia, dificulta recursos e torna a decisão menos controlável.

10. Motivação não é simples conclusão

O art. 5º da Lei nº 14.133/2021 inclui a motivação entre os princípios aplicáveis às licitações e contratos. O acórdão associou a falta de critérios objetivos à deficiência de motivação, especialmente porque a análise da documentação técnica e dos recursos não foi suficientemente detalhada.

Motivar não é apenas escrever “o atestado não atende”. A Administração deve explicar por que não atende. Para isso, precisa haver um critério anterior. A motivação adequada compara requisito e documento: qual característica era exigida, onde ela deveria aparecer, qual informação foi apresentada, qual informação faltou e por que essa ausência compromete a habilitação.

11. Julgamento objetivo exige critério previamente anunciado

O julgamento objetivo, também previsto no art. 5º da Lei nº 14.133/2021, exige que a decisão decorra da aplicação de critérios previamente estabelecidos no edital. O Manual do TCU distingue habilitação técnica, que se refere à qualificação do licitante, dos critérios técnicos de aceitabilidade da proposta, relacionados ao objeto ofertado.

Essa distinção é relevante. Na habilitação técnico-operacional, a Administração avalia a experiência da empresa, não a qualidade da proposta técnica. Mesmo assim, a análise precisa ser objetiva. A empresa deve saber, antes de apresentar seus documentos, quais elementos de sua experiência anterior serão considerados aptos a demonstrar capacidade.

12. O edital não pode delegar o critério à área técnica

Uma cláusula como “serão aceitos atestados de serviços similares, conforme avaliação da área técnica” é vulnerável.

A área técnica pode e deve participar da análise. Mas ela não pode substituir o edital. A função da área técnica é aplicar parâmetros previamente definidos, esclarecer dúvidas e avaliar compatibilidade técnica. Se os parâmetros não existem, a área técnica passa a decidir com base em critérios não anunciados. Foi exatamente essa abertura que o TCU reprovou.

13. A exigência genérica prejudica também quem é habilitado

Um edital vago não prejudica apenas o licitante inabilitado. Ele também prejudica o vencedor, porque sua habilitação fica mais exposta a recurso, representação e controle externo.

Quando a Administração aceita um atestado sem critério claro, o concorrente pode questionar a decisão dizendo que o julgamento foi subjetivo. Quando rejeita, o licitante pode alegar surpresa e ausência de parâmetro. Nos dois casos, a falha original está no edital. A insegurança nasce antes da sessão, na fase preparatória.

14. A exigência de sede, filial ou escritório

O acórdão também determinou que, em novo procedimento, o HFSE exclua a exigência de comprovação, na fase de habilitação, de que a licitante mantenha sede, filial ou escritório na cidade ou região metropolitana onde os serviços serão prestados, em observância ao art. 9º, inciso I, alínea “b”, da Lei nº 14.133/2021.

Esse ponto reforça a mesma lógica: a habilitação não pode antecipar custos ou impor barreiras desnecessárias ao licitante. Se a Administração precisa de presença local para execução, pode disciplinar isso como obrigação contratual futura, quando tecnicamente justificado. Exigir estrutura local já na habilitação pode restringir a competição e favorecer empresas instaladas naquela região.

15. O uso inadequado de canais paralelos

O TCU também deu ciência ao HFSE de que a realização de diligências por correio eletrônico, em substituição à ferramenta própria do Portal de Compras do Governo Federal, prejudicou publicidade, eficiência, transparência e segurança jurídica.

Esse ponto tem relação direta com o julgamento objetivo. A forma de condução das diligências precisa preservar rastreabilidade e igualdade de ciência. Se a Administração usa canal paralelo, reduz a transparência do procedimento e dificulta o controle pelos demais licitantes. A diligência é legítima, mas deve ocorrer por meio formal, acessível e auditável.

16. Desclassificação baseada em item do ETP

O acórdão registrou impropriedade consistente na desclassificação de proposta com fundamento exclusivamente em item constante do estudo técnico preliminar, e não do edital e de seus anexos, em desacordo com os arts. 6º, XX, e 59, II, da Lei nº 14.133/2021.

Esse trecho é muito importante. O ETP integra a fase preparatória e fundamenta a contratação, mas não substitui o edital como regra de julgamento. O licitante é julgado pelo edital e seus anexos. Se uma exigência técnica relevante ficou apenas no ETP e não foi incorporada ao instrumento convocatório, ela não pode ser usada isoladamente para desclassificar proposta.

17. O acórdão protege a competição, mas não reduz o rigor técnico

A decisão não deve ser lida como flexibilização da qualificação técnica. O TCU não disse que o HFSE deveria dispensar atestados. Disse que, se eles forem exigidos, os critérios de análise devem ser expressos, claros e objetivos.

Essa é a leitura correta. O Tribunal não privilegia fornecedores despreparados. Ele exige que o rigor técnico seja juridicamente controlável. Uma Administração séria pode exigir qualificação robusta, desde que demonstre a necessidade e estabeleça parâmetros verificáveis. Rigor técnico sem critério vira risco de arbitrariedade.

18. Exemplo prático: projetos de arquitetura e engenharia

Em contratação de projetos de arquitetura e engenharia para reforma hospitalar, o edital não deve exigir apenas “atestados de serviços similares”. Deve indicar se a similaridade envolve elaboração de projeto básico, projeto executivo, compatibilização de disciplinas, ambiente hospitalar, centro cirúrgico, instalações elétricas especiais, climatização, gases medicinais, prevenção contra incêndio, planilhas orçamentárias e cronograma físico-financeiro.

Esse exemplo se aproxima do caso analisado. O problema não é exigir experiência em projetos de engenharia. O problema é não dizer quais componentes tornam o serviço anterior equivalente. Um atestado de projeto de edificação comercial pode ser insuficiente para centro cirúrgico, se o edital demonstrar que certas disciplinas críticas são essenciais. Mas essa conclusão precisa estar parametrizada.

19. Exemplo prático: rastreamento veicular

Em contratação de rastreamento veicular, a Administração deve dizer se o atestado precisa comprovar instalação de equipamentos, plataforma de monitoramento, suporte técnico, geração de relatórios, central de atendimento, manutenção de dispositivos ou quantitativo mínimo de veículos.

Sem essa delimitação, um atestado de venda de GPS poderia ser aceito por um julgador e recusado por outro. Também poderia ser rejeitado um atestado de gestão de frota tecnologicamente equivalente apenas porque não usou a mesma expressão do edital. A clareza protege a Administração e o licitante.

20. Exemplo prático: limpeza hospitalar

Em limpeza hospitalar, a similaridade pode envolver áreas críticas e semicríticas, protocolos de higienização, controle de infecção, fornecimento de materiais, gestão de equipe e execução contínua.

A Administração pode entender que limpeza predial comum não basta para limpeza hospitalar. Mas precisa explicar quais elementos diferenciam o serviço. Não basta afirmar que o ambiente hospitalar é complexo. A complexidade deve ser convertida em requisitos objetivos de comprovação.

21. Exemplo prático: call center

Em call center, a exigência pode considerar número de posições de atendimento, volume médio de chamadas, atendimento multicanal, supervisão, relatórios, sistema de registro, níveis de serviço e horário de funcionamento.

Um atestado de atendimento presencial pode não comprovar operação de central de atendimento. Por outro lado, um atestado de central de relacionamento pode ser compatível mesmo que o contratante anterior tenha usado nomenclatura diferente. O critério decisivo deve ser a função operacional comprovada, e não a coincidência literal de expressões.

22. Quantitativos mínimos

A Lei nº 14.133/2021 admite exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% das parcelas de maior relevância ou valor significativo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados. O Manual do TCU reproduz essa regra e registra que a exigência deve guardar relação com a dimensão e a complexidade do objeto.

Esse limite é relevante, mas não resolve sozinho o problema da similaridade. O edital pode respeitar o limite de 50% e ainda assim ser irregular se não disser quais características precisam ser demonstradas. O quantitativo responde à pergunta “quanto?”. A delimitação técnica responde à pergunta “o quê?”. As duas respostas são necessárias.

23. Parcelas de maior relevância ou valor significativo

O art. 67, § 1º, restringe a exigência de atestados às parcelas de maior relevância ou valor significativo, consideradas de valor significativo aquelas com valor individual igual ou superior a 4% do valor total estimado da contratação.

A Administração não pode escolher qualquer parcela para exigir atestado. Deve identificar o que realmente demonstra capacidade operacional. Parcela acessória não deve ser usada como filtro de habilitação. A exigência deve incidir sobre elementos centrais para a execução segura do contrato.

24. Somatório de atestados

O Manual do TCU registra que, quando a exigência de atestado único não for imprescindível, deve ser permitido o somatório de atestados para ampliar a competição. O próprio quadro de jurisprudência do manual cita a Súmula TCU 263, segundo a qual é legal exigir quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, desde que a exigência guarde proporção com a dimensão e a complexidade do objeto.

Esse ponto se conecta diretamente ao Acórdão 1742/2026. Se a Administração exige atestado único ou restringe a forma de comprovação, precisa justificar. A falta de delimitação clara do que será aceito aumenta o risco de a exigência funcionar como restrição indevida. A regra deve ser calibrada para comprovar aptidão, não para reduzir artificialmente o universo de competidores.

25. Serviços continuados com mão de obra

O Manual do TCU menciona o Acórdão 284/2025-Plenário, segundo o qual, em serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra regidos pela Lei nº 14.133/2021, os atestados devem comprovar aptidão na gestão de mão de obra, e não necessariamente execução de serviços idênticos, salvo motivação técnica excepcional.

Essa orientação é coerente com o Acórdão 1742/2026. A Administração deve identificar a competência operacional essencial. Em muitos contratos continuados, o fator decisivo é a capacidade de gerir pessoas, escalas, substituições, encargos e continuidade, não a execução anterior de atividade idêntica. A exigência deve focar no risco real do contrato.

26. O vício da cláusula aberta

Uma cláusula como “a licitante deverá comprovar aptidão em serviços similares de complexidade equivalente ou superior” é insuficiente quando não acompanhada de parâmetros.

Essa redação apenas repete a lei. Ela não informa ao licitante quais experiências serão aceitas. A Administração precisa completar a cláusula com elementos objetivos: natureza do serviço, parcela relevante, quantitativo, prazo, ambiente de execução, tecnologia, equipe, sistemas, relatórios, normas ou outros fatores indispensáveis ao objeto.

27. Como a cláusula deveria ser construída

Uma cláusula adequada deve indicar expressamente as características mínimas que caracterizam a similaridade. Por exemplo: “será considerado serviço similar aquele que comprove elaboração de projetos de arquitetura e engenharia para unidade de saúde, abrangendo, no mínimo, compatibilização de disciplinas técnicas, elaboração de planilhas orçamentárias, memorial descritivo e cronograma físico-financeiro”.

Essa redação permite julgamento objetivo. O licitante sabe o que deve comprovar. A Administração sabe o que deve analisar. O concorrente sabe o que pode impugnar ou recorrer. O órgão de controle consegue verificar se a decisão seguiu os critérios do edital.

28. O papel do pedido de esclarecimento

Quando o edital usa expressões abertas, o licitante deve apresentar pedido de esclarecimento perguntando quais características mínimas serão consideradas suficientes para comprovar a similaridade ou equivalência.

Esse é um instrumento preventivo importante. A pergunta deve ser objetiva: a Administração exigirá quantitativo mínimo? aceitará somatório? aceitará atestados de serviços privados? quais atividades serão consideradas similares? quais disciplinas técnicas são indispensáveis? Se a resposta for genérica, o vício permanece e pode fundamentar impugnação.

29. O papel da impugnação

A impugnação deve demonstrar que a cláusula genérica transfere para a fase de julgamento a definição do requisito de habilitação.

O pedido mais forte não é simplesmente excluir a exigência de atestado. O pedido tecnicamente superior é determinar que a Administração delimite, de forma clara e verificável, as características mínimas e suficientes da experiência exigida. Assim, o licitante não parece pretender reduzir a segurança da contratação, mas corrigir a falta de objetividade do edital.

30. O papel da Administração na fase preparatória

A Administração deve justificar, no processo de contratação, por que determinada experiência anterior é necessária, qual risco ela pretende reduzir e quais características do objeto exigem comprovação técnico-operacional.

A exigência de atestado não deve nascer de modelo padronizado. Ela deve decorrer do objeto concreto. A área técnica deve explicar quais parcelas são relevantes, quais experiências demonstram aptidão e por que determinado nível de exigência é proporcional. Essa motivação deve existir antes da publicação do edital.

31. Como julgar corretamente o atestado

O julgamento deve comparar o edital com o documento apresentado. A Administração deve indicar quais características exigidas foram comprovadas e quais não foram.

A decisão de habilitação ou inabilitação precisa ser rastreável. Expressões como “não comprovou complexidade equivalente” são insuficientes se desacompanhadas da explicação técnica. O correto é indicar: faltou comprovação de determinada disciplina; o quantitativo foi inferior; o prazo não foi demonstrado; o objeto anterior não envolvia a atividade essencial; ou a documentação não permitiu verificar a equivalência.

32. A diligência pode ser útil, mas não corrige edital vago

A diligência pode esclarecer informações de atestado já apresentado ou comprovar fatos preexistentes. Contudo, ela não substitui a necessidade de critérios claros no edital.

Se a falha é do documento, a diligência pode ajudar. Se a falha é da cláusula editalícia, a diligência não resolve plenamente. A Administração não pode usar diligência para criar, depois da abertura da sessão, o conceito de similaridade que deveria estar previsto desde o início.

33. O efeito prático para empresas

O acórdão oferece fundamento forte para empresas questionarem editais que exigem atestados de modo genérico.

A empresa deve verificar se o edital responde a quatro perguntas: qual parcela precisa ser comprovada? qual característica torna o serviço similar? qual quantidade mínima será exigida? quais documentos serão aceitos? Se o edital não responde, há risco de julgamento subjetivo. Nessa hipótese, pedido de esclarecimento ou impugnação são medidas tecnicamente recomendáveis.

34. O efeito prático para órgãos públicos

O acórdão exige que os órgãos qualifiquem melhor suas cláusulas de habilitação técnica.

A Administração deve evitar modelos genéricos. Cada objeto exige uma matriz própria de similaridade. Essa matriz pode indicar parcela relevante, característica exigida, justificativa técnica, parâmetro mínimo, forma de comprovação, possibilidade de somatório e hipótese de diligência. Isso reduz recursos, impugnações e risco de anulação.

35. Síntese do julgado

O Acórdão 1742/2026-Plenário afirma que a exigência técnico-operacional precisa ser previamente compreensível, tecnicamente justificada e objetivamente verificável.

O entendimento protege simultaneamente a Administração e os licitantes. A Administração continua podendo exigir experiência anterior. O licitante passa a saber exatamente o que precisa comprovar. O julgamento deixa de depender de impressões posteriores e passa a se apoiar em critérios previamente divulgados.

36. Conclusão

A principal lição do julgado é direta: não basta exigir atestado de serviço similar; é necessário explicar, no edital, quais elementos tornam o serviço anterior similar e suficiente para comprovar a aptidão operacional da empresa.

O art. 67, inciso II, da Lei nº 14.133/2021 autoriza a exigência de experiência técnico-operacional em serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. Mas essa autorização não dispensa motivação, clareza e julgamento objetivo. A Administração que não delimita as características mínimas da experiência exigida cria insegurança para todos: para o licitante, que não sabe o que comprovar; para o julgador, que fica sem parâmetro; para os concorrentes, que não conseguem controlar a decisão; e para o próprio órgão, que expõe o certame à anulação.