Sua empresa tem um
contrato com um órgão público. Surge um problema na execução: uma entrega
atrasa, determinado serviço deixa de ser realizado, o fiscal aponta
descumprimento de uma obrigação ou a Administração entende que houve inexecução
do contrato.
Pouco depois, chega
uma notificação informando que o órgão pretende extinguir o contrato e
cancelar o saldo da nota de empenho.
Mas há um detalhe:
o processo para aplicar multa, impedimento de licitar ou outra penalidade ainda
nem terminou. Em alguns casos, ele sequer começou.
A primeira reação
de muitas empresas é pensar:
“O órgão
não pode encerrar o contrato antes de terminar o processo de penalidade.”
Essa conclusão pode
estar errada.
E compreender isso
é importante porque a empresa pode concentrar sua defesa no argumento
inadequado, deixar de responder ao que realmente está sendo discutido e, em uma
situação ainda mais séria, perder o prazo para recorrer da própria extinção do
contrato.
A Lei nº
14.133/2021 trata a extinção do contrato e a aplicação de sanções como
providências diferentes. Elas podem decorrer dos mesmos fatos, mas possuem
objetivos, procedimentos e até prazos recursais diferentes.
Extinção do
contrato e aplicação de sanção: por que são decisões diferentes
Uma pergunta
simples ajuda a entender a diferença.
Quando a
Administração analisa a extinção do contrato, a questão principal é:
Esse contrato deve
continuar sendo executado?
Quando analisa uma sanção,
a pergunta é outra:
A empresa praticou
uma infração administrativa e, se praticou, qual penalidade deve receber?
Imagine uma empresa
contratada para realizar determinada entrega em data essencial. O prazo passa e
o produto não é entregue.
Para a
Administração, talvez seja inviável aguardar vários meses até a conclusão de um
processo sancionador para somente então contratar outra empresa. O órgão pode
precisar interromper a relação contratual, liberar a contratação de outro
fornecedor e garantir a continuidade da atividade pública.
Isso não significa
que a empresa já possa ser considerada culpada para todos os efeitos.
Significa apenas
que a Administração pode ter de decidir, primeiro, se existem motivos legais suficientes
para encerrar aquela relação contratual.
A eventual multa, o
impedimento de licitar ou a declaração de inidoneidade exigirão a análise
própria das infrações, das circunstâncias do caso, da responsabilidade da
empresa e da penalidade adequada.
É justamente por
isso que os dois assuntos não devem ser confundidos.
A própria Lei nº
14.133/2021 faz essa separação.
O art. 104 da Lei
nº 14.133/2021 apresenta, separadamente, entre as prerrogativas da
Administração, o poder de extinguir unilateralmente o contrato, nos
casos previstos em lei, e o poder de aplicar sanções motivadas pela
inexecução total ou parcial.
A distinção fica
ainda mais clara no art. 139. Ao tratar das consequências da extinção
unilateral, a Lei deixa expresso que elas podem ocorrer “sem prejuízo das
sanções previstas nesta Lei”.
Ou seja: a própria
redação legal pressupõe que extinção e sanção são providências juridicamente
distintas. Dito de outra forma, a lei diz que a extinção contratual pode
ocorrer antes da conclusão do processo sancionador: “sem prejuízo das sanções
previstas nesta lei” = providência posterior.
Há outro
dispositivo bastante esclarecedor. O parágrafo único do art. 162 estabelece que
a aplicação da multa de mora não impede que a Administração promova a extinção
unilateral do contrato e aplique cumulativamente outras sanções.
Mais uma vez, a Lei
não condiciona a extinção do contrato ao encerramento prévio de todo o processo
destinado à aplicação das penalidades.
O TCU segue a mesma
linha.
O atual Manual de
Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União, atualizado em 29 de
agosto de 2025, trata expressamente da possibilidade de extinção unilateral do
contrato nas hipóteses do art. 137 da Lei nº 14.133/2021 e registra que isso
ocorre sem prejuízo da aplicação das penalidades cabíveis.
O Manual também
esclarece outro ponto importante: determinadas sanções não produzem, por si
mesmas, o encerramento automático dos contratos que já estão em andamento. A
Administração deve avaliar concretamente se existem motivos legais para
extingui-los.
A Advocacia-Geral
da União adotou raciocínio semelhante na Orientação Normativa AGU nº 49,
atualizada em 2024 para contemplar a Lei nº 14.133/2021: as sanções de
impedimento e de declaração de inidoneidade possuem efeito para o futuro e não
afetam, por si sós, os contratos em andamento, cabendo à Administração avaliar
eventual extinção unilateral quando houver justificativa.
A conclusão prática
é importante para qualquer fornecedor público:
não é a
penalidade que necessariamente encerra o contrato, assim como não é preciso, em
todas as situações, esperar o encerramento do processo de penalidade para
extingui-lo.
A
Administração pode extinguir antes da sanção, mas precisa garantir defesa
Aqui está uma
distinção fundamental.
Dizer que a Administração
não precisa aguardar o processo sancionador não significa dizer que
possa extinguir o contrato sem processo, sem justificativa e sem ouvir a
empresa.
O art. 137 da Lei
nº 14.133/2021 determina que a extinção seja formalmente motivada nos autos do
processo e assegura expressamente o contraditório e a ampla defesa.
Entre os motivos
previstos estão o descumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas,
especificações, projetos ou prazos do contrato e o desatendimento de
determinações regulares da fiscalização.
O art. 138
acrescenta que a extinção unilateral deve decorrer de ato escrito da
Administração e ser precedida de autorização escrita e fundamentada da
autoridade competente, com registro no respectivo processo.
Portanto, uma coisa
é dizer:
“Não
precisamos esperar o fim do processo sancionador.”
Outra,
completamente diferente, seria dizer:
“Então
podemos extinguir imediatamente o contrato, sem ouvir a contratada.”
A segunda conclusão
não encontra respaldo na Lei.
Se a Administração
instaurar procedimento para extinguir o contrato, a empresa precisa se
defender naquele momento.
Não é recomendável
responder apenas:
“Não houve
conclusão do processo sancionador.”
Esse argumento,
isoladamente, tende a não resolver o problema.
A empresa precisa
enfrentar diretamente os fatos utilizados para justificar a extinção.
Se a acusação é
atraso, precisa demonstrar por que ocorreu o atraso.
Se houve fato
imputável à própria Administração, deve documentá-lo.
Se faltou
informação, aprovação, ordem de serviço, acesso ao local, projeto, autorização,
material ou providência que competia ao órgão público, isso precisa ser
demonstrado.
Se ocorreu caso
fortuito ou força maior, é necessário comprová-lo.
Se a obrigação foi
cumprida, ainda que exista divergência com o fiscal, a empresa deve apresentar
os documentos que comprovem a execução.
Se houve
cumprimento parcial, deve deixar claro exatamente o que foi executado, recebido
e aceito.
O foco da defesa,
portanto, não deve ser apenas discutir se existe ou não um processo
sancionador. O foco deve ser demonstrar se realmente existe uma das causas
legais que autorizam a extinção do contrato.
Prazo para
defesa e prazo para recorrer: não confunda os dois momentos
A Lei nº
14.133/2021 exige contraditório e ampla defesa no procedimento de extinção, mas
o art. 137 não estabelece um prazo geral, em número de dias, para essa
manifestação prévia.
Por isso, é
necessário verificar o regulamento aplicável ao órgão, a legislação local sobre
processo administrativo, o próprio contrato e as regras internas da entidade.
O que não é
adequado é conceder prazo que, pelas circunstâncias do caso, inviabilize uma
defesa real.
O TCU já enfrentou
essa questão no Acórdão nº 442/2017 – Primeira Câmara, Relator Ministro-Substituto
Augusto Sherman, sessão de 7 de fevereiro de 2017. Embora o precedente tenha
sido proferido ainda sob a Lei nº 8.666/1993, o Tribunal considerou que prazo
excessivamente curto para a manifestação da contratada sobre a rescisão
unilateral viola o contraditório e a ampla defesa.
Também no Acórdão
nº 422/2010 – Plenário, Relator Ministro José Múcio Monteiro, sessão de 10 de
março de 2010, o TCU censurou a rescisão unilateral realizada sem adequada
motivação e sem oportunidade de contraditório e ampla defesa. Trata-se
igualmente de precedente formado sob a legislação anterior, mas compatível,
nesse ponto, com a exigência hoje expressamente prevista no art. 137 da Lei nº
14.133/2021.
O STJ também possui
precedente reconhecendo a necessidade de observância do contraditório e da
ampla defesa na rescisão unilateral de contrato administrativo: RMS nº
20.385/PR, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, julgado em 9 de
fevereiro de 2010, DJe de 24 de fevereiro de 2010.
Depois da decisão,
atenção: o prazo recursal é curto.
Há uma diferença
que pode passar despercebida pela equipe da empresa.
Contra a extinção
unilateral do contrato, o art. 165, inciso I, alínea “e”, da Lei nº
14.133/2021 prevê recurso no prazo de 3 dias úteis, contado da
intimação.
Já contra sanções
como advertência, multa e impedimento de licitar e contratar, o art. 166
estabelece recurso no prazo de 15 dias úteis. No caso da declaração de
inidoneidade, o art. 167 prevê pedido de reconsideração também em 15 dias
úteis.
Portanto, não se
deve tratar tudo como se fosse um único processo.
A empresa que
aguarda o prazo da defesa ou do recurso da penalidade pode descobrir que o
prazo de 3 dias úteis para atacar a extinção contratual já terminou.
Há ainda um dado
especialmente relevante: o art. 168 determina que o recurso e o pedido de
reconsideração previstos nesse capítulo possuem efeito suspensivo até a
decisão final da autoridade competente.
Isso torna o
controle dos prazos uma providência empresarial, e não apenas jurídica.
Cancelamento
da nota de empenho: quando ele se relaciona com a extinção do contrato
Aqui é preciso
tomar cuidado porque duas situações muito diferentes costumam ser tratadas como
se fossem iguais.
Imagine que a
empresa tenha assinado um contrato administrativo e, para custear as despesas
daquele exercício, tenha sido emitida uma nota de empenho.
Nesse caso, contrato
e empenho não são o mesmo documento.
O contrato cria e
disciplina a relação jurídica entre Administração e empresa.
O empenho é também
um ato de natureza orçamentária: ele reserva recursos da dotação para fazer
frente à despesa assumida. No âmbito federal, o Decreto nº 93.872/1986
estabelece que a redução ou o cancelamento do compromisso que originou o
empenho implica sua anulação total ou parcial e faz o valor correspondente
retornar à dotação.
Portanto, o
simples cancelamento contábil do empenho não substitui o procedimento de
extinção do contrato.
Se há contrato
formal vigente, a Administração precisa observar os arts. 137 a 139 da Lei nº
14.133/2021 para extingui-lo.
Esse é um ponto
relevante tanto para o órgão público quanto para a empresa.
Não se deve
presumir que a retirada do saldo orçamentário, sozinha, apagou as obrigações
contratuais existentes.
A situação muda
quando não existe termo de contrato separado porque a própria nota de empenho
foi utilizada como instrumento contratual.
O art. 95 da Lei nº
14.133/2021 permite essa substituição em situações específicas: nas dispensas
de licitação em razão do valor e nas compras com entrega imediata e integral,
sem obrigações futuras, inclusive de assistência técnica.
Nessas hipóteses, a
nota de empenho não exerce apenas função orçamentária. Ela integra a própria
formalização da contratação.
Por isso, quando a
Administração pretende encerrar a relação e cancelar o saldo ainda não
executado, a análise precisa considerar também as regras de extinção
contratual.
A existência de uma
nota de empenho em vez de um contrato de várias páginas não retira da empresa
as garantias aplicáveis à relação contratual.
E se a empresa já
entregou parte do objeto?
Esse é outro
cuidado importante.
Suponha que a nota
de empenho seja de R$ 200 mil.
A empresa já
entregou R$ 120 mil em produtos, regularmente recebidos pelo órgão, mas ocorre
um problema na parcela restante e a Administração decide encerrar a
contratação.
Uma coisa é
cancelar o saldo correspondente ao que ainda não foi executado.
Outra é pretender
tratar como inexistente aquilo que já foi regularmente entregue e recebido.
No âmbito federal,
o art. 36 do Decreto nº 93.872/1986 determina que a liquidação da despesa serve
justamente para verificar o direito adquirido pelo credor, identificando a
origem da obrigação, o valor devido e quem deve receber. Para fornecimentos e
serviços, são considerados documentos como o contrato, a nota de empenho, o
documento fiscal e o comprovante de recebimento.
O STJ possui
jurisprudência reconhecendo a relevância jurídica da nota de empenho quando
acompanhada da comprovação da prestação. No REsp nº 894.726/RJ, Segunda Turma,
Relator Ministro Castro Meira, julgado em 20 de outubro de 2009, a Corte
reafirmou a possibilidade de a nota de empenho constituir título executivo
extrajudicial quando presentes liquidez, certeza e exigibilidade.
Em outro
precedente, o REsp nº 793.969/RJ, Primeira Turma, julgado em 21 de fevereiro de
2006, o STJ considerou relevantes, além das notas de empenho, as notas fiscais
e a comprovação do recebimento das mercadorias pela Administração.
Portanto, quando
houver execução parcial, a empresa deve separar documentalmente duas questões: o
saldo não executado e o valor correspondente ao que efetivamente
executou e foi recebido pela Administração.
Quatro
situações práticas que mostram por que essa distinção importa
A empresa não
entregou nada e recebe a notificação de extinção
O processo
sancionador ainda não terminou.
Nesse caso, a
empresa não deve basear sua defesa exclusivamente na inexistência de penalidade
definitiva. Deve analisar imediatamente o motivo apontado no procedimento de
extinção e apresentar toda a documentação relacionada ao inadimplemento
alegado.
A eventual
discussão sobre multa ou impedimento ocorrerá no procedimento sancionador, com
suas próprias regras.
A empresa realizou
80% do serviço e o órgão quer cancelar todo o empenho
A providência exige
atenção redobrada.
A empresa deve
identificar aquilo que efetivamente foi executado, medido ou recebido,
apresentar documentos fiscais, relatórios, termos de recebimento, comunicações
do fiscal e demais comprovantes e separar esses valores da parcela ainda não
executada.
Extinguir a relação
contratual não significa eliminar automaticamente eventual crédito decorrente
de prestação já realizada.
Existe contrato
assinado, mas o órgão apenas informa que “cancelou o empenho”
Nesse cenário, é
importante verificar se também houve formalização da extinção do contrato.
Se o termo
contratual continua juridicamente existente, o cancelamento orçamentário não
deve ser tratado, por si só, como substituto do procedimento dos arts. 137 e
138.
A empresa deve
pedir acesso ao ato que fundamentou a extinção, à manifestação da fiscalização
e à decisão da autoridade competente.
A Administração
extinguiu o contrato e o processo sancionador continua
Isso pode ocorrer.
A empresa precisará
acompanhar os dois assuntos separadamente.
Na extinção,
discutirá se estavam presentes os motivos legais para encerramento da relação e
se o procedimento observou contraditório, ampla defesa, motivação e
competência.
No processo
sancionador, discutirá a configuração da infração, sua responsabilidade, as
circunstâncias concretas, as provas, eventuais justificativas e, se for o caso,
a proporcionalidade da penalidade.
Os fatos podem ser
os mesmos. As decisões jurídicas não são.
Recebeu uma
notificação? Este é o roteiro de conferência
Antes de responder,
vale realizar uma conferência organizada:
1.
Identifique qual é o instrumento da contratação. Existe
contrato formal ou a nota de empenho foi utilizada em substituição ao contrato?
2. Descubra
exatamente qual motivo legal está sendo utilizado para extinguir a relação. Não
responda apenas à conclusão do ofício; examine os fatos que a sustentam.
3. Monte a
cronologia da execução. Datas de pedidos, ordens de serviço, entregas,
comunicações, cobranças, respostas da fiscalização, ocorrências e providências
adotadas.
4. Separe
aquilo que dependeu da empresa daquilo que dependeu da Administração ou de
terceiros. Essa diferença pode alterar completamente a
análise do descumprimento.
5.
Documente tudo o que já foi executado e recebido. Notas
fiscais, atestes, medições, comprovantes de entrega, ordens de serviço e
relatórios precisam estar organizados.
6. Não
confunda a defesa contra a extinção com a defesa contra a penalidade. Cada
decisão deve ser enfrentada de acordo com seu fundamento e procedimento.
7. Controle
separadamente os prazos. A extinção unilateral admite recurso em 3 dias
úteis; as decisões sancionatórias possuem outros prazos.
8.
Verifique imediatamente se houve decisão formal de extinção. Se houve,
examine também a possibilidade de recurso e o efeito suspensivo previsto no
art. 168 da Lei nº 14.133/2021.
Esse pequeno
controle pode evitar que uma empresa apresente uma excelente defesa para o
processo errado ou no momento errado.
Também é importante
evitar uma formalidade que a própria Lei não criou.
Os arts. 137 e 138
exigem processo, motivação, contraditório, ampla defesa, autorização escrita e
fundamentada da autoridade competente e formalização da extinção.
Porém, a Lei nº
14.133/2021 não determina que exista necessariamente um processo autônomo
denominado “processo administrativo de extinção contratual”, nem exige, como
regra geral, uma portaria com nomenclatura específica para sua instauração.
O órgão pode
possuir regulamento próprio disciplinando como isso será feito.
Por razões de
organização e segurança jurídica, separar documentalmente a apuração destinada
à extinção daquela destinada à sanção pode ser uma excelente prática. Mas não
se deve transformar essa recomendação administrativa em requisito legal que não
está escrito na Lei.
O essencial é que a
empresa saiba com clareza que a extinção está sendo analisada, quais fatos são
apontados, quais documentos sustentam a acusação e tenha oportunidade real de
apresentar sua defesa antes da decisão.
A regra
prática que a empresa precisa guardar
A regra pode ser
resumida assim:
A Administração não
precisa, como regra, aguardar o encerramento do processo sancionador para
extinguir um contrato por uma das causas previstas na Lei nº 14.133/2021. Mas
também não pode usar essa autonomia para eliminar o contraditório e a ampla
defesa exigidos no procedimento de extinção.
São duas decisões
diferentes.
São dois
procedimentos com finalidades diferentes.
E podem existir
prazos diferentes para a empresa reagir.
Quanto ao empenho,
há outra distinção indispensável:
se existe
contrato formal separado, cancelar o empenho não substitui a extinção do
contrato; se a nota de empenho funciona como instrumento contratual, sua
situação deve ser analisada também sob as regras da relação contratual.
E, em qualquer das
hipóteses, deve ser examinada separadamente a parcela do objeto que já tenha
sido efetivamente entregue ou executada.
Para quem vende ao
Poder Público, essa não é uma discussão apenas teórica.
