A necessidade de se divulgar, no edital de pregão, o valor estimado da licitação

Em se tratando de pregão, entende o Tribunal de Contas da União que a Administração Pública não está obrigada a incluir o orçamento estimado no edital, devendo, porém, inseri-lo no processo administrativo da licitação e informar, no instrumento convocatório, os meios para obtê-lo.

“REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. MODALIDADE PREGÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI DE LICITAÇÕES. POSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS COM ALIENAÇÃO. INCOMPATIBILIDADE ENTRE DISPOSITIVOS DO EDITAL. CONTRATO. EXECUÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES.
1. Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo relativo ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo.” (Acórdão nº 114/2007, Plenário) (grifos nossos)

“24. A respeito do questionamento acessório desse primeiro ponto levantado na representação, envolvendo o fato de o valor estimado constar do processo licitatório, mas não fazer parte do edital, é de ver que se trata de matéria já decidida pelo Tribunal em outras oportunidades, restando assentado pela Corte de Contas que, na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital.

25. Portanto, o orçamento deve estar necessariamente inserido é no processo relativo ao certame, conforme exigido pela Lei nº 10.520/2002 (art. 3º, inciso III, c/c o art. 4º, inciso III) e pelo Decreto nº 5.450/2005 (art. 30, inciso III), ficando a critério do gestor a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir dita peça no edital. De qualquer modo, cabe ao administrador informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo (cf. Acórdãos nºs 114/2007-TCU-Plenário, 1.925/2006-TCU-Plenário, 201/2006-TCU-Segunda Câmara, entre outros).” (Acórdão nº 1.888/2010, Plenário) (grifos nossos)

O posicionamento do TCU fundamenta-se na legislação pertinente ao pregão. A Lei nº 10.520/2002, o Decreto nº 3.555/2000 e o Decreto nº 5.450/2005 estabelecem que o valor estimado da contratação deve constar do processo licitatório. Esses diplomas prescrevem, também, as informações que devem constar do edital.

Lei nº 10.520/2002:

“Art. 3º  A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

 I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

(...)

 III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e” (grifos nossos)

  

“Art. 4º  A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(...)

III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;” (grifos nossos)

  

Decreto nº 3.555/2000:

Art. 8º  A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:

(...)

II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato;

III - a autoridade competente ou, por delegação de competência, o ordenador de despesa ou, ainda, o agente encarregado da compra no âmbito da Administração, deverá:

a) definir o objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma clara, concisa e objetiva, de acordo com termo de referência elaborado pelo requisitante, em conjunto com a área de compras, obedecidas as especificações praticadas no mercado;

b) justificar a necessidade da aquisição;

c) estabelecer os critérios de aceitação das propostas, as exigências de habilitação, as sanções administrativas aplicáveis por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos e das demais condições essenciais para o fornecimento; e

d) designar, dentre os servidores do órgão ou da entidade promotora da licitação, o pregoeiro responsável pelos trabalhos do pregão e a sua equipe de apoio;

IV - constarão dos autos a motivação de cada um dos atos especificados no inciso anterior e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento estimativo e o cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela Administração; e (grifos nossos)

  

“Art. 21.  Os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentes de meios eletrônicos, serão documentados ou juntados no respectivo processo, cada qual oportunamente, compreendendo, sem prejuízo de outros, o seguinte:

(...)

II - termo de referência, contendo descrição detalhada do objeto, orçamento estimativo de custos e cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso;

III - planilhas de custo;” (grifos nossos)

Decreto nº 5.450/2005:

Art. 9º  Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:

I - elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização;

(...)

§ 2º  O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.” (grifos nossos)

  

“Art. 30.  O processo licitatório será instruído com os seguintes documentos:

I - justificativa da contratação;

II - termo de referência;

III - planilhas de custo, quando for o caso;” (grifos nossos)

Entretanto, impende asseverar que os atos, documentos e peças que devem constar do processo licitatório (independente da modalidade adotada) são PÚBLICOS.

A Lei nº 8.666/93, aplicável subsidiariamente ao pregão, assim estabelece:

“Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.” (grifos nossos)

Trata-se de dar observância ao princípio da publicidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição da República, bem como no art. 3º da Lei nº 8.666/93, no art. 4º do Decreto nº 3.555/2000 e no art. 5º do Decreto nº 5.450/2005.

“Outro princípio referido é o da publicidade, que visa a garantir a qualquer interessado as faculdades de participação e de fiscalização dos atos da licitação.

A publicidade desempenha duas funções. Primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se, nesse aspecto, à universidade da participação no processo licitatório. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos praticados. Parte-se do pressuposto de que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral quanto maior for a possibilidade de fiscalização de sua conduta. Sendo ilimitadas as condições de fiscalização, haverá maior garantia de que os atos serão corretos. Perante a CF/88 (Constituição Federal de 1988), a garantia foi ampliada (art. 5º, inc. XXXIII).” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética, 12ª edição, 2008, p. 73)

Ao comentar o art. 63 da Lei nº 8.666/93, Marçal Justen Filho assim leciona:

“A regra é decorrência direta do princípio da ampla publicidade da licitação e do contrato administrativo. Ao assegurar acesso de terceiros aos documentos da licitação, a lei pretende não apenas evitar contratações sigilosas. Busca dissuadir a prática de irregularidades. A tentação da desonestidade é reprimida pela convicção de que, a qualquer momento, ela poderá ser revelada ao público.

(...)

A Administração não pode recusar o fornecimento de informações e de cópias dos procedimentos licitatórios invocando o argumento de que o terceiro não teria interesse pessoal no assunto.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética, 12ª edição, 2008, p. 705 e 706)

Após a publicação do edital (inclusive na modalidade de pregão) ou a expedição do convite, a Administração Pública estará obrigada a franquear vistas do processo (disponibilizar o processo para consulta e eventuais cópias).

Sendo assim, a despeito do entendimento defendido pelo TCU, não se afigura justificável a não divulgação do orçamento estimado, como anexo do edital de pregão. Se a legislação assegura o acesso ao processo para consulta e cópias, e se o próprio TCU determina que a Administração deve informar, no edital, a disponibilidade do orçamento e os meios para obtê-lo, por que dificultar o acesso a tal peça, deixando de disponibilizá-la juntamente com o ato convocatório?

Não divulgar o orçamento como anexo do edital, limitando-se a informar, nesse instrumento, os meios para obtê-lo, representa, na melhor das hipóteses, obediência apenas parcial ao princípio da publicidade. Inúmeras praxes reprováveis podem ser utilizadas para obstaculizar o acesso ao orçamento – peça imprescindível para a elaboração das propostas e identificação dos parâmetros que pautarão o julgamento.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” (CF/88)

O princípio da publicidade não deve ser “interpretado” conforme a conveniência de cada órgão. Não se pode conceber que a garantia de acesso ao processo eliminaria a necessidade de se divulgar o orçamento no edital, tendo em vista a possibilidade de determinado órgão impedir ou dificultar esse acesso e as barreiras naturais enfrentadas pelos particulares estabelecidos em localidades distantes da sede do órgão responsável pela licitação. Da mesma forma, o simples fato de assegurar o acesso ao processo não autoriza a Administração a negar-se a fornecer as cópias solicitadas pelo particular. A publicidade deve ser a mais ampla possível.

Destarte, as disposições contidas na legislação do pregão, acima transcritas, não devem ser interpretadas de forma isolada. Há que se considerar o ordenamento jurídico como um todo.

A divulgação do orçamento é imprescindível para conferir transparência e isenção aos atos praticados no curso do procedimento licitatório.

Como o particular poderá formular sua proposta adequadamente sem conhecer o valor estimado pela Administração Pública? E na fase de negociação do pregão (art. 24, § 8º, do Dec. nº 5.450/2005 e art. 11, XVI, do Dec. nº 3.555/2000)? O particular deveria atuar às cegas?

Aliás, sequer mereceriam prosperar eventuais alegações no sentido de que a omissão dessa informação (valor estimado) poderia estimular a redução dos preços e evitar conluios e outros desvios.

Muito se divulga que o pregão gera uma economia considerável para os cofres públicos. Mas, e nos casos (não raros) em que o orçamento elaborado pela Administração se encontra superestimado? Nessas situações, a redução dos preços certamente não reflete a economia nos níveis divulgados, podendo ocorrer, inclusive, contratações por preços superiores aos praticados no mercado. Além disso, a redução supostamente excessiva dos preços ofertados, diante de um orçamento mal elaborado, pode conduzir a resultados esdrúxulos, como a desclassificação de propostas tidas por inexequíveis, mas compatíveis com os praticados no mercado.

Oportunamente, importa ressaltar que nem mesmo a incapacidade de alguns órgãos públicos para elaborar orçamentos autorizaria a não divulgação dessas peças, tendo em vista o dever de eficiência imposto à Administração Pública (princípio da eficiência). A Administração tem o dever de elaborar seus orçamentos primando pela máxima qualidade e eficiência, com vistas a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa e a regular realização da despesa pública durante a execução do contrato decorrente da licitação.

Da mesma forma, a não divulgação do orçamento estimado não se presta para inibir ou coibir conluios ou outras práticas ilícitas. Nada impede, por exemplo, que determinado servidor atue de forma reprovável, substituindo o orçamento inicialmente juntado ao processo (quando existente) ou divulgando essa peça apenas para um particular específico – o apadrinhado.

Destarte, com a não divulgação do orçamento estimado, aliada à possibilidade de determinado órgão impedir ou dificultar o acesso ao processo licitatório e a obtenção de cópias, como afirmar que o valor estimado é compatível com os praticados no mercado?

O particular, obviamente, tem o direito de impugnar o valor estimado para a contratação, se constatado algum vício ou impropriedade. Mas, como identificar vícios se, na prática, o acesso ao orçamento pode ser dificultado e até mesmo impedido?

Sem conhecer o valor estimado (e as fontes que o embasam), o particular deixa de conhecer o critério mais básico de julgamento. Ora, a licitação é condicionada, também, ao princípio do julgamento objetivo (arts. 3º, 44 e 45 da Lei nº 8.666/93, art. 5º do Decreto nº 5.450/2005 e art. 4º do Anexo I do Decreto nº 3.555/2000).

Como recorrer de eventual desclassificação da proposta em razão da oferta de suposto preço “incompatível”, “excessivo” ou “inexequível”?

E tanto é assim que o próprio Tribunal de Contas da União já vem sinalizando a alteração do seu entendimento, nos seguintes termos:

“35. Portanto, nas licitações na modalidade de pregão, os orçamentos estimados em planilhas de quantitativos e preços unitários – e, se for o caso, os preços máximos unitários e global – não constituem elementos obrigatórios do edital, devendo, no entanto, estar inseridos nos autos do respectivo processo licitatório. Caberá aos gestores/pregoeiros, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tais orçamentos – e os próprios preços máximos, se a opção foi a sua fixação – no edital, informando nesse caso, no próprio ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-los.

35.1 É claro que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória. E não poderia ser de outra maneira. É que qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993.” (Acórdão nº 392/2011, Plenário)

Esse posicionamento foi recentemente defendido pelo TCU do âmbito do Processo TC-011.468/2014-9 (Acórdão nº 2.166/2014, Plenário).

Assim, tendo em vista os motivos de fato e de direito aqui aduzidos, só nos resta indagar: se a Administração Pública tem o dever de agir com eficiência, transparência, probidade e impessoalidade, além de obedecer aos demais princípios jurídicos aplicáveis, por que não divulgar amplamente o orçamento estimado, incluindo-o no edital? Por que defender ou autorizar a não inclusão dessa peça no edital?