O objeto social prevalece sobre o código da CNAE

Alguns editais exigem a apresentação do código da CNAE para fins de comprovação de que a licitante atua ou é especializada no ramo de atividade pertinente ao objeto da licitação.

A CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) é o instrumento de padronização nacional dos códigos de atividade econômica e dos critérios de enquadramento utilizados pelos diversos órgãos da Administração Tributária do país.

Entretanto, fato é que não há um padrão pré-definido para a fixação da CNAE de uma empresa, conforme esclarecem os advogados Alexandre Levinzon e Marcela Massari:

“Não há, assim, qualquer padrão pré-definido para a fixação da CNAE de uma empresa, havendo divergência entre as várias esferas da administração pública. Se adotado o faturamento como fator preponderante para definir a CNAE, pode haver casos em que empresas tenham atividades que variam sua participação no faturamento ao longo do tempo. Seria um caso, por exemplo, de empresas que vendem computadores e notebooks e oferecem serviços de manutenção e reparo. A atividade comercial pode preponderar sobre o serviço e vice-versa.

Da mesma forma, se adotarmos a quantidade de funcionários como fator definidor da CNAE primário, podemos definir atividade diversa da principal, haja vista que o número de funcionários não necessariamente define a atividade. Isso porque algumas atividades, por sua natureza, demandam maior quantidade de mão-de-obra, enquanto outras não, como no caso de atividades intelectuais, como, por exemplo, a advocacia e consultoria.” (Alexandre Levinzon e Marcela Massari. Não há padrão pré-definido para a fixação da CNAE. Revista Consultor Jurídico, 07 de novembro de 2010. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2010-nov-07/divergencias-esferas-publicas-impedem-padrao-fixacao-cnae>Acesso em: 19 mai. 2014)

De qualquer forma, a própria Receita Federal já se manifestou no sentido de que o objeto social prevalece sobre o código da CNAE:

“EMENTA: SIMPLES NACIONAL. OPÇÃO. INDEFERIMENTO. ATIVIDADE VEDADA. PREVALÊNCIA DO OBJETO SOCIAL SOBRE O CÓDIGO DA CNAE. O objeto social, para efeito de certificação da atividade econômica explorada, prevalece sobre o código da CNAE. É insubsistente o Termo de Indeferimento de Opção pelo Simples Nacional apoiado numa suposta base fática anunciada neste último, quando o objeto social aponta para outra realidade.” (Acórdão nº 10-44919, de 09 de julho de 2013)

O TCU também já teve a oportunidade de examinar a questão:

“A participação da empresa não foi aceita pelo pregoeiro sob o argumento de que o seu CNPJ apresentava atividade incompatível com o objeto da licitação, referindo-se ao Código CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) constante na Ficha Cadastral de Pessoa Jurídica da representante junto à Receita Federal.

(...)

É certo que esse cadastro é uma imposição legal e deve estar atualizado, porém em nenhum momento há previsão legal de impedir uma empresa de participar em virtude de uma discrepância desse cadastro. Caberia aos responsáveis a formação de juízo crítico com base em todas as informações apresentadas, especialmente a simples leitura do Contrato Social da empresa representante.” (Acórdão nº 1203/2011 - Plenário)

Destarte, os requisitos habilitatórios devem ser elaborados nos estritos limites do art. 27 e seguintes da Lei nº 8.666/93. E tais dispositivos não amparam exigências habilitatórias pautadas nos códigos da CNAE.