Na
sessão desta quinta-feira (21), por maioria de votos, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal (STF) negou Mandado de Segurança (MS 30788) impetrado na Corte
por uma empresa de informática impedida de licitar com a administração
pública, por cinco anos, em razão de decisão do Tribunal de Contas da União
(TCU). Ao analisar o caso, questionado por meio do mandado de
segurança, os ministros concluíram que o TCU tem competência para
declarar a inidoneidade de empresas privadas que cometerem fraudes a processos
licitatórios.
A empresa
questionava a competência do TCU para impor esse tipo de sanção, prevista no
artigo 46 da Lei 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU). De acordo com o advogado da
empresa, o Tribunal de Contas da União não teria competência para aplicar a
sanção, considerada a redação do parágrafo 3º e do inciso III do artigo 87 da
Lei 8.666/93. O dispositivo diz que incumbe a ministros de estado ou a
secretários estaduais ou municipais decidir sobre a suspensão temporária de
participação em licitação.
Constitucionalidade
De
acordo com os ministros que votaram contrários à concessão do MS, a base
normativa que legitima, a partir da própria Constituição, o exercício desse
dever poder de fiscalizar, controlar e reprimir fraude e condutas ilícitas é o
artigo 46 da Lei Orgânica do TCU, que já teve sua constitucionalidade
confirmada pelo Supremo.
O
decano da Corte, ministro Celso de Mello, lembrou em seu voto que o Plenário do
STF, em, 2006, no julgamento da Petição (PET) 3606, já se manifestou no sentido
da constitucionalidade da competência dada ao TCU para declarar a inidoneidade
de empresa privada para participar de licitações promovidas pela administração
pública. O Supremo entendeu, na ocasião, que a previsão do artigo 46 da Lei
8.443/1992 não se confunde com o disposto no artigo 87 da Lei de Licitações
(8.666/93).
De
acordo com o ministro Luiz Fux, existe uma diferença de eficácia entre o que
dispõem as duas leis. No caso, não se deve aplicar o princípio de que uma lei
posterior revoga uma anterior. Para o ministro, as duas leis convivem.
O
ministro Gilmar Mendes explicou, por sua vez, que o parágrafo único do artigo
70 da Constituição Federal submete ao controle do TCU não apenas as pessoas de
direito público, mas também as pessoas jurídicas de direito privado e as
pessoas naturais.
Relator
O
relator do caso, ministro Marco Aurélio, foi o único a votar no sentido de
conceder a ordem, por considerar inconstitucional o artigo 46 da Lei Orgânica
do TCU, segundo o qual, “verificada a ocorrência de fraude comprovada à
licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para
participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”.
Para o relator, o dispositivo ampliaria o rol das competências dadas ao TCU
pelo artigo 71 da Constituição Federal.
Leia
a íntegra do voto do relator, ministro Marco Aurélio.
