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PREEXISTENTE = JÁ EXISTIA ANTES
1. A ideia
central do julgado
O Acórdão TCU nº
2443/2021-Plenário firmou um entendimento muito relevante: a proibição de
apresentar “documento novo” não impede que o licitante apresente, em
diligência, documento destinado apenas a comprovar uma condição de habilitação
que já existia antes da abertura da sessão pública.
Esse é o ponto
principal. A Administração não deve olhar apenas para a data de emissão do
documento. Deve verificar se a condição comprovada por ele já existia no
momento correto. Se existia, o documento posterior pode ser aceito como prova
de um fato anterior. Se não existia, a diligência não pode salvar a empresa.
2.
Documento novo não é sempre documento emitido depois
O grande avanço do
acórdão está em separar duas situações diferentes: documento emitido depois e
condição criada depois.
Um documento pode
ser emitido após a sessão e, ainda assim, comprovar uma situação anterior.
Nesse caso, ele não cria uma nova habilitação; apenas prova algo que já
existia. O que a lei impede é o licitante passar a cumprir o requisito depois
do prazo, não a comprovação posterior de uma situação preexistente.
3. O caso
concreto
O caso envolveu o
Pregão Eletrônico nº 45/2020, promovido pelo Grupamento de Apoio do Rio de
Janeiro do Comando da Aeronáutica, para contratação de serviços de coleta,
transporte e destinação final de resíduos.
A empresa havia
sido inicialmente habilitada. Depois, a Administração entendeu que ela
precisava comprovar a participação do engenheiro químico indicado como
responsável técnico nos serviços constantes do atestado apresentado. Como a CAT
foi emitida após a abertura do certame, a empresa foi inabilitada. O TCU
considerou essa inabilitação irregular. Uma coisa é a (data da) emissão da CAT,
outra coisa é o fato de o engenheiro ter efetivamente participado como
responsável técnico nos serviços descritos no atestado.
4. A CAT
posterior comprovava fato anterior
No caso julgado, a
CAT nº 24097/2021 foi emitida em 9/3/2021, mas comprovava a participação do
engenheiro químico nos serviços desde 3/6/2020, antes da abertura do certame.
Aqui está o detalhe
decisivo. A CAT era posterior, mas a condição técnica era anterior. A
Administração errou ao tratar a data de emissão da CAT como se fosse a data de
nascimento da experiência profissional. O documento apenas formalizou uma
realidade que já existia.
5. A tese
do TCU
Para o TCU, a
apresentação da CAT em diligência não era motivo plausível para inabilitação,
porque o documento se destinava a comprovar condição preexistente à sessão
pública.
O Tribunal não
autorizou a empresa a adquirir nova qualificação depois da disputa. Ele apenas
reconheceu que a empresa já possuía a condição exigida e que o documento
posterior servia para comprovar essa realidade. Essa diferença é essencial para
aplicar corretamente o art. 64 da Lei nº 14.133/2021.
6. Relação
com o Acórdão TCU nº 1211/2021-Plenário
O Acórdão 2443/2021
apoiou-se no entendimento firmado no Acórdão 1211/2021-Plenário, segundo o qual
admitir documento que ateste condição preexistente à abertura da sessão não
viola a isonomia nem a igualdade entre os licitantes.
A lógica é simples:
todos os licitantes continuam obrigados a possuir as condições de habilitação
no momento correto. Ninguém ganha prazo extra para se qualificar. A diligência
apenas permite comprovar melhor uma situação que já existia. Por isso, não há privilégio indevido.
7. A
leitura correta do art. 64 da Lei nº 14.133/2021
O art. 64 proíbe,
após a entrega dos documentos de habilitação, a substituição ou apresentação de
novos documentos, salvo em sede de diligência, para complementar informações
sobre documentos já apresentados e apurar fatos existentes à época da abertura
do certame, ou para atualizar documentos vencidos depois da apresentação das
propostas.
A norma não deve
ser lida de forma mecânica. Ela busca impedir que o licitante mude sua situação
depois do prazo, mas também permite que a Administração esclareça falhas,
omissões ou dúvidas sobre fatos que já existiam. O dispositivo combina
estabilidade documental com busca da verdade material.
8. O inciso
I do art. 64
O inciso I permite
complementar informações sobre documentos já apresentados, desde que isso seja
necessário para apurar fatos existentes na época da abertura do certame.
A expressão mais
importante é “fatos existentes”. A diligência é válida quando serve para
confirmar uma realidade anterior. Ela não é válida quando serve para criar uma
realidade nova. O marco temporal continua sendo a abertura da sessão ou o
momento definido no edital.
9. O inciso
II do art. 64
O inciso II permite
atualizar documentos cuja validade tenha expirado depois da data de recebimento
das propostas.
Essa regra evita
exclusões desnecessárias em processos demorados. Se a certidão era válida
quando deveria ser, mas venceu durante a tramitação da licitação, a
Administração pode pedir atualização. O problema seria aceitar documento que só
passou a demonstrar regularidade depois do prazo correto.
10. O § 1º
do art. 64
O § 1º autoriza o
saneamento de erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos nem
sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado e acessível a
todos.
Esse dispositivo
impede que pequenas falhas formais eliminem licitantes aptos. Mas o saneamento
deve ser transparente. A Administração precisa explicar por que a falha não
altera o conteúdo do documento e por que a aceitação não prejudica a igualdade
entre os concorrentes.
11. O art.
64 não elimina a vinculação ao edital
O formalismo
moderado não significa liberdade para ignorar as regras do edital.
O edital continua
obrigatório. O que muda é a forma de interpretar falhas documentais. Se a
empresa não possuía a condição exigida, deve ser inabilitada. Mas, se possuía a
condição e apenas falhou na prova documental, a Administração deve avaliar se a
diligência é possível.
12. A
diligência não é segunda chance para adquirir requisito
A diligência não
pode permitir que o licitante obtenha depois uma licença, registro,
experiência, vínculo profissional ou regularidade que não possuía no momento
correto.
Esse é o limite
mais importante. A diligência serve para comprovar, esclarecer ou complementar.
Não serve para criar condição de habilitação. Quando a empresa só passa a
cumprir o requisito depois da sessão, aceitar o documento viola a igualdade
entre os licitantes.
13. A
diligência pode se tornar necessária
Quando houver
dúvida razoável sobre uma condição preexistente, a Administração deve
considerar a diligência antes de inabilitar.
O acórdão mostra
que a diligência não deve ser vista apenas como faculdade sem importância. Em
certas situações, inabilitar sem diligenciar pode significar afastar a proposta
mais vantajosa por motivo formal, em prejuízo do interesse público.
14. O risco
da inabilitação automática
A inabilitação
automática por ausência ou falha documental pode gerar resultado contrário à
finalidade da licitação.
A Administração
pode parecer rigorosa e, ao mesmo tempo, tomar uma decisão ruim. Se a empresa
era habilitada no momento correto e apenas deixou de apresentar prova adequada,
a eliminação imediata pode reduzir a competitividade e prejudicar a contratação
mais vantajosa.
15. O risco
da aceitação excessiva
Por outro lado,
aceitar qualquer documento posterior também é perigoso.
A Administração
deve ter cuidado para não transformar a diligência em mecanismo de
regularização tardia. O ponto decisivo é a preexistência. Sem prova segura de
que a condição já existia, o documento posterior não deve ser aceito.
16. O ônus
da preexistência é do licitante
Cabe ao licitante
demonstrar que a condição comprovada pelo documento apresentado em diligência
já existia antes da abertura da sessão pública.
Não basta afirmar
que a situação era anterior. É preciso comprovar. Datas, registros, contratos,
notas fiscais, ARTs, CATs, certidões e documentos de apoio devem permitir essa
conclusão com segurança. Se houver dúvida relevante não esclarecida, a
Administração deve rejeitar o saneamento.
17. Exemplo
prático: CAT emitida depois
Uma empresa
apresenta, em diligência, CAT emitida depois da sessão, mas referente a serviço
executado antes e a profissional que já integrava seu quadro técnico no momento
correto.
Essa é a situação
mais próxima do Acórdão 2443/2021. A CAT posterior pode ser aceita porque
comprova fato anterior. O documento não cria experiência nova, apenas certifica
uma experiência que já existia.
18. Exemplo
prático: CAT referente a atuação posterior
Uma empresa
apresenta CAT emitida depois da sessão, mas o documento comprova que o
profissional só passou a atuar ou só ingressou no quadro técnico depois da
abertura do certame.
Nesse caso, a CAT
não pode ser aceita. A condição técnico-profissional não era preexistente. A
diligência não pode permitir que o licitante monte sua habilitação depois de
iniciada a disputa.
19. Exemplo prático: atestado de capacidade técnica
Uma empresa
executou serviço compatível antes da sessão, mas o atestado só foi emitido pelo
cliente depois, em resposta à diligência.
O atestado pode ser
admitido se comprovar serviço anterior, com objeto, período, quantidades e
características compatíveis. O fato relevante é a execução do serviço antes do
certame, não a data em que o cliente formalizou o atestado.
20. Exemplo
prático: certidão fiscal
A empresa estava
regular na data da apresentação das propostas, mas deixou de juntar a certidão
correta ou apresentou documento com falha formal. Em diligência, apresenta
certidão que comprova a regularidade já existente.
A aceitação pode
ser defensável se a regularidade era anterior e comprovável. Situação diferente
ocorre quando a empresa estava irregular no momento correto e só regularizou
depois. Nesse caso, salvo regra legal específica, a diligência não deve ser
aceita.
21. Exemplo
prático: documento vencido
A certidão estava
válida quando a empresa apresentou a proposta, mas venceu durante o andamento
da licitação.
Aqui se aplica
diretamente o art. 64, inciso II. A Administração pode solicitar documento
atualizado. Não há vantagem indevida, porque o licitante estava regular quando
precisava estar.
22. A
posição do artigo sobre saneamento diligente
O artigo anexado
acerta ao destacar que o art. 64 busca equilibrar estabilidade documental e
saneamento de falhas. Porém, a leitura precisa ser ajustada quando afirma, de
forma muito rígida, que documento não apresentado não poderia ser juntado em
diligência mesmo que já existisse.
Depois dos Acórdãos
1211/2021 e 2443/2021, a interpretação mais segura é outra: documento ausente
pode ser admitido se apenas comprovar condição preexistente. O que não se
admite é documento que crie condição posterior ou altere substancialmente a
habilitação.
23. A
Administração deve fundamentar a aceitação
A aceitação de
documento em diligência precisa ser motivada.
O despacho deve
explicar qual requisito estava em discussão, qual documento foi apresentado,
qual fato ele comprova, por que esse fato era anterior à sessão e por que a aceitação
não altera a substância da habilitação nem viola a isonomia.
24. A
Administração deve fundamentar a rejeição
A rejeição também
precisa ser motivada.
Não basta dizer que
o documento foi apresentado depois. A Administração deve demonstrar que a condição
não era preexistente, que o documento altera a substância da habilitação ou que
a falha não é sanável. A simples data posterior não resolve a análise.
25. Como o
concorrente deve impugnar a diligência
O concorrente que
pretende questionar a aceitação de documento em diligência deve demonstrar que
a condição não existia no momento correto ou que houve alteração substancial da
habilitação.
A alegação genérica
de “documento novo” ficou mais fraca. O argumento forte é outro: a diligência
permitiu criação posterior de requisito, substituição indevida de documento
essencial ou vantagem incompatível com a igualdade entre licitantes.
26. Como o
licitante deve responder à diligência
O licitante deve
apresentar o documento acompanhado de explicação objetiva sobre a preexistência
da condição.
A resposta não deve
ser apenas juntar arquivo. Deve demonstrar a linha temporal: quando a condição
surgiu, como ela se relaciona com o edital, por que já existia na abertura da
sessão e quais documentos comprovam isso.
27. A síntese
técnica do acórdão
A vedação do art.
64 não alcança documento posterior que apenas comprove condição de habilitação
preexistente. Ela alcança documento posterior que crie, substitua ou altere
condição que deveria estar presente desde o momento correto.
Essa é a fórmula
mais segura. O foco deixa de ser a data do papel e passa a ser a data da
condição. Documento posterior pode ser aceito. Condição posterior, não.
28.
Conclusão
O Acórdão TCU nº
2443/2021-Plenário é essencial para interpretar corretamente o art. 64 da Lei
nº 14.133/2021. Ele mostra que a diligência não é afronta à isonomia quando
serve para comprovar fato anterior. Ao contrário, pode ser instrumento
necessário para evitar inabilitações injustas e preservar a proposta mais
vantajosa.
O entendimento do
TCU não enfraquece a regra legal. Ele a torna mais precisa. A Administração
continua proibida de aceitar regularização tardia de requisitos inexistentes.
Mas não deve excluir licitante que já era habilitado e apenas falhou na
apresentação ou na complementação da prova documental.
29. Conclusão
A melhor leitura é
esta: a diligência é legítima quando confirma uma habilitação já existente; é
ilegítima quando cria uma habilitação que não existia.
Esse critério
preserva a igualdade, evita favorecimentos, reduz formalismo excessivo e
fortalece o resultado útil da licitação. O art. 64 não deve ser usado para
eliminar bons licitantes por falhas sanáveis, nem para permitir que empresas se
qualifiquem depois do prazo. O equilíbrio está em verificar, com rigor, se a
condição era preexistente.
