quarta-feira, 20 de julho de 2011

Termo Aditivo e Apostila. Distinções. Hipóteses de Cabimento.

Em regra, toda e qualquer modificação contratual deve dar-se mediante a celebração de termo aditivo, seja ela unilateral ou consensual.

Os arts. 60, caput, e 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, estabelecem requisitos formais para a celebração dos contratos administrativos, com vistas a lhes conferir o caráter de oficialidade, abrangendo, inclusive, a formalização de aditamentos aos ajustes originários.

“Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.
(...)”

“Art. 61 ...
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.”

Se a formalização do contrato principal deve se submeter a tais requisitos, qualquer alteração (art. 65) em suas cláusulas ou prorrogação de prazos (art. 57) deverá obedecer às mesmas formalidades.

Porém, é oportuno mencionar que o ADITAMENTO será necessário também em situações não previstas expressamente nos dispositivos legais retro mencionados. Tal instrumento deverá ser utilizado, ainda, em casos como: alteração do nome ou denominação empresarial da contratada, alteração do endereço da contratada, retificação de cláusula contratual e retificação de dados (CNPJ, p. ex.) da empresa contratada (quando, por equívoco, ocorrer falha no registro desses dados).

Mas não são todos os eventos que ocorrem durante a execução de um contrato que exigirão a lavratura de TERMO ADITIVO.

O § 8º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 prevê os casos que não caracterizam alteração do contrato e, que por isso mesmo, dispensam a celebração de ADITAMENTO e podem ser formalizados por APOSTILA.

“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.”

O APOSTILAMENTO destina-se a registrar os resultados da aplicação das cláusulas e condições inicialmente ajustadas (já previstas no contrato), exclusivamente nas hipóteses previstas no § 8º do art. 65 da Lei nº 8.666/93.

Quando há acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto (art. 65, I, “b”), por exemplo, estaremos diante de uma situação de alteração de cláusula contratual, visto que a quantidade do objeto será alterada. Nesse caso, a lei exige a formalização de TERMO ADITIVO e o atendimento aos mesmos requisitos fixados para o contrato originário.

As situações previstas no § 8º do art. 65 não produzem o mesmo efeito, visto que não tratam de alterações de cláusulas contratuais.

A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato (uma das situações previstas no § 8º) não altera a cláusula contratual referente ao reajuste. Tal variação é apenas o reflexo ou resultado da cláusula de reajuste de preços prevista no próprio instrumento contratual, motivo pelo qual seu registro pode dar-se por simples APOSTILA.

Assim, pelo ADITAMENTO são realizadas modificações das condições inicialmente pactuadas, ao passo que pelo APOSTILAMENTO registra-se o resultado ou reflexo da aplicação das cláusulas contratuais.

De qualquer forma, o registro das situações previstas no § 8º do art. 65 por APOSTILA constitui faculdade para a Administração Pública, sendo certo que a mesma poderá, se assim julgar mais conveniente, formalizá-las por ADITAMENTO, até porque o TERMO ADITIVO tem a vantagem de conferir maior segurança jurídica à contratação e maior transparência ao ato praticado, visto tratar-se de procedimento mais solene, inclusive com publicação na imprensa oficial.

Por fim, impende mencionar que toda prorrogação ou alteração contratual deve ser precedida da competente justificativa (arts. 57, § 2º, e 65, caput, da Lei nº 8.666/93), contendo a descrição detalhada das razões fáticas que ensejam a modificação do ajuste, e da análise jurídica da minuta do termo aditivo (art. 38, parágrafo único, do mesmo diploma legal), a fim de se resguardar a legalidade dos atos praticados.

11 comentários:

  1. Muito bem explicado, visto que nos materiais disponíveis eles só citam os casos de aditamento e apostilamento, sem conceituá-los...

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    1. Rafael, concordo com você. Ótima explicação. Abraços.

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  2. Gostaria de saber sobre a seguinte questão: O órgão em que trabalho vai ter um novo setor em um outro endereço, e estão querendo deslocar um ascensorista vinculado ao contrato atual para o novo endereço por apostilamento, justificando que não haverá aumento no número de ascensorista e nem aumento no valor do contrato. Poderá ser feito por apostilamento ou terá que ser por Termo Aditivo?

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  3. Prezado,

    Sem analisar o contrato e eventuais termos aditivos, bem como as demais peças do processo, fica muito difícil apresentar uma resposta ou orientação conclusiva para o questionamento.

    Em tese, acredito que será necessária a celebração de um termo aditivo. O contrato, muito provavelmente, já prevê os postos de trabalho para os quais os funcionários seriam designados. Assim, esse novo setor (não previsto no contrato), situado em endereço distinto, deve ser contemplado no contrato, mediante aditamento.

    Não se trata apenas de deslocamento de funcionário da empresa contratada (ascensorista). Trata-se de inclusão de posto de trabalho e de transferência de funcionário com a consequente não utilização de um dos postos inicialmente previstos, motivo pelo qual entendo necessário o termo aditivo.

    Ademais, conforme já dito, o apostilamento destina-se a registrar os resultados da aplicação das cláusulas e condições inicialmente ajustadas (já previstas no contrato), exclusivamente nas hipóteses previstas no § 8º do art. 65 da Lei nº 8.666/93.

    Há que se ter em mente, também, que o termo aditivo tem a vantagem de conferir maior segurança jurídica à contratação e maior transparência ao ato praticado, visto tratar-se de procedimento mais solene, inclusive com publicação na imprensa oficial.

    Não me interprete mal, mas uma resposta ou posicionamento conclusivo e seguro sobre a questão demandaria a análise mais aprofundada dos documentos e peças constantes do processo.

    Portanto, sugiro que a assessoria jurídica do órgão seja provocada oficialmente para promover a análise do processo e se manifestar a respeito, por intermédio de parecer jurídico. Essa medida simples resguardará os agentes ou funcionários (do órgão) envolvidos na contratação.

    Espero ter ajudado.

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    1. Olá! Embora eu não seja a destinatária da resposta, venho congratular com você pela explicação clara à questão apresentada.
      Parabéns!

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  4. Bom dia! A empresa que trabalho presta serviço de consultoria previdenciária a uma determinada prefeitura, foi feito o contrato em janeiro/2013. Para prorrogarmos o prazo que se encerra agora no final do ano, pois a vigencia foi de 12 meses, terá que ser por TERMO ADITIVO ou APOSTILAMENTO? E no mesmo contrato haverá alteração de valor, como faço? Tal contrato está como inexigibilidade de licitação.

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    1. Elisian,
      A pergunta não é para mim, mas quando se trata de prorrogação de contrato, se estiver previsto no instrumento contratual, e for de interesse da Administração, é feito por Termos Aditivo. Veja que nesse caso, apesar de já estar previsto (se for o caso) no contrato, é uma nova situação que não admite apostilamento. Veja as explicações muito claras no artigo do Dr. Leonardo.

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  5. Bom dia,
    Estou com a seguinte situação: Em um contrato de Locação há 2 veiculos locados, depois que um tempo de execução de contrato o setor demandante está solicitando adicionar mais um outro veiculo, pois surgiu a demana para isso, deve ser tratado com aditamento de um novo item ou apenas um apostilamento de valor?

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  6. Danielle,

    Por se tratar de alteração quantitativa (acréscimo do objeto, no caso), regulada pelo art. 65, I, “b”, da Lei nº 8.666/93, a formalização deve dar-se mediante a celebração de termo aditivo.

    O apostilamento destina-se apenas a registrar os resultados da aplicação das cláusulas e condições já previstas no contrato, exclusivamente nas hipóteses previstas no § 8º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 (variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido).

    PORÉM, a alteração quantitativa somente será legítima se observadas, entre outras, as disposições do §§ 1º e 2º do art. 65 do diploma legal em questão, que vedam acréscimos acima do limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, em caso de obras, serviços ou compras.

    É oportuno ponderar, também, que em caso de contrato decorrente de licitação por itens, o valor a ser utilizado como base de cálculo para o limite de 25% deve restringir-se ao valor do item a ser acrescido, não sendo possível acrescer apenas um item levando-se em consideração o somatório dos valores de todos os itens.

    E, em qualquer caso, ou seja, em se tratando de licitação por itens ou não, o acréscimo, necessariamente motivado por fato superveniente, deverá tomar por base a quantidade do bem que se pretende acrescer.

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