O Convite e o número mínimo de convidados.

No que tange à modalidade de convite, assim estabelece a Lei nº 8.666/93:

“Art. 22. São modalidades de licitação:

(...)

III - convite;

(...)

§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

(...)

§ 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

(...)”

Há quem erroneamente defenda que o convite deve ser repetido quando apenas um ou dois licitantes restem habilitados e também nas situações em que se apure menos de três propostas válidas, ainda que a Administração tenha CONVIDADO 3 (três) proponentes ou mais.

Tal entendimento, consoante já dito, é absolutamente equivocado.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, órgão responsável pela uniformização da interpretação da legislação federal, já se manifestou acerca do tema.

Convidados, no mínimo, três licitantes, mesmo que apenas um deles reste habilitado ou mesmo que apenas uma proposta seja considerada válida, o certame deve ter seu prosseguimento normal.

AgRg no Agravo de Instrumento nº 615.230 – PR – 6ª Turma – Rel. Min. Nilson Naves – DJ, de 13.08.2007:

https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=703579&sReg=200400735987&sData=20070813&formato=PDF

Caso o link acima apresente problemas, eis o inteiro teor:

RELATOR : MINISTRO NILSON NAVES

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : MILTON ADRIANO DE OLIVEIRA

ADVOGADO : CELSO YOKOTA E OUTRO(S)

EMENTA

Denúncia (rejeição). Licitação (modalidade convite). Irregularidade (não-ocorrência). Fato atípico (caso). Modificação do julgado (impossibilidade). Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Paulo Gallotti e Paulo Medina. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.

Brasília, 21 de junho de 2007 (data do julgamento).

Ministro Nilson Naves

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: Foi o agravo regimental interposto contra a seguinte decisão.

"Insurge-se o recorrente contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que rejeitou a denúncia oferecida pelo Ministério Público contra o prefeito municipal da cidade de Xambrê. Eis os argumentos do acórdão:

'Constata-se que a Prefeitura de Xambrê realmente realizou, no período de janeiro a julho de 2001, licitações (convites nºs 02/01, 17/01, 21/01, 23/01 e 24/01), para as quais foram convidadas empresas da região (em número de quatro, para a licitação nº 17/01, e três para as demais), que foram homologadas sem a participação de três licitantes habilitados (doc. de f. 148/253).

Imputa-se, então, ao Prefeito do Município a prática do delito previsto no art. 1º, XIV, do Decreto-Lei nº 201/67, 'negar execução a lei federal', porque teria homologado referidas licitações, com inobservância da regra contida nos §§ 3º e 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/93, que, segundo a denúncia, exigiria, nos certames, a participação de, pelo menos, três concorrentes habilitados, a tornar necessária a renovação do procedimento licitatório.

Contudo, a simples leitura do texto legal, cujo comando teria sido descumprido, permite concluir pela inexistência do delito imputado.

Realmente, dispõe o parágrafo 3º, do art. 22, da Lei nº 8.666/93:

'Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.'

Evidente, então, que o número três nele constante é referente aos convidados, não aos habilitados. Daí porque, convidados três licitantes, mesmo que apenas um deles reste habilitado, o certame terá prosseguimento normal.'

No especial, interposto com fundamento na alínea a, o recorrente alega que o acórdão recorrido afrontou o art. 1º, XIV, do Decreto-Lei nº 201/67 e o art. 22, §§ 3º e 7º, da Lei nº 8.666/93, sustentando que 'é imprescindível a apresentação de pelo menos três propostas de licitantes em condições válidas para habilitação', conforme a doutrina de Jessé Torres, a de Hely Lopes e o entendimento do Tribunal de Contas da União no Processo nº 024.572/90.

Inviável o recurso.

Assiste razão ao Desembargador Vidal Coelho, que bem concluiu o seguinte:

'O insurgente apenas insiste na necessidade de haver três proponentes habilitados para a validade do certame licitatório, e não apenas três convocados, isto com base em entendimentos doutrinários, sem sustentar uma antítese à altura da fundamentação contida no r. aresto impugnado. Tal fato impede o acesso da irresignação à Superior Instância (incidência da Súmula 283 da Corte Suprema). Por outro viés, a divergência doutrinária não se enquadra nas hipóteses de admissão do recurso especial.

Ora, se a própria norma estabelece claramente as exigências da licitação na modalidade convite, não cabe ao intérprete, por mais ilustre e digno de consideração que seja, ampliar as mesmas.

.................................................................................................

Com efeito, é bem de ver que, consoante a leitura do disposto no art. 22, § 3º, da Lei de Licitações, o número de licitantes foi observado, dispensando a aludida justificação pela Administração, tendo em conta a ausência de impugnação já citada, não se podendo, destarte, reconhecer a suposta afronta ao art. 22, § 7º, da referida Lei 8.666/93.'

Confirmando a decisão de fls. 653/656, nego provimento ao agravo."

O Ministério Público Federal (Subprocuradora-Geral Áurea Maria) argumenta, em síntese, o seguinte:

"Não havendo no STJ orientação firmada sobre a tese sob análise, na Ação Penal, não seria possível afastar a apreciação do recurso de Agravo de Instrumento, para que efetivamente possa ser verificada a tese trazida no Recurso Especial, cabendo ao STJ, como Tribunal da Federação unificar o direito nacional. Portanto, inviável seria trazer antítese da fundamentação do a. impugnado."

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES (RELATOR): Disse eu, na decisão agravada, encampando as razões da decisão proferida pelo Desembargador Vidal Coelho, que, "se a própria norma estabelece claramente as exigências da licitação na modalidade convite, não cabe ao intérprete, por mais ilustre e digno de consideração que seja, ampliar as mesmas". Digo mais: ninguém pode submeter-se ao processo penal por fato atípico. Nesse particular, afirmou o acórdão que "não há como se imputar ao Prefeito acusado o crime funcional previsto no art. 1º, XIV, do Decreto-lei nº 201/67, de 'negar execução a lei federal', especificamente os parágrafos 3º e 7º da Lei nº 8.666/93, como apontado na denúncia, por homologar as licitações indicadas na inicial (...) sem a participação de três empresas devidamente habilitadas, visto estar sua conduta autorizada pela própria lei das licitações e pela melhor doutrina. E, se o fato não constitui crime, impõe-se, com base nos arts. 43, I, do Código de Processo Penal, e 6º da lei nº 8.038/90, a rejeição da denúncia".

À vista disso, mantenho a decisão agravada e nego provimento ao agravo regimental.

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o

Sr. Ministro Relator.

Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Paulo Gallotti e Paulo Medina.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.

Brasília, 21 de junho de 2007

ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

Secretário

Alterações na Lei nº 8.666/93

Em 16.12.2010, foi publicada, no Diário Oficial da União, a Lei 12.349, que altera as Leis nºs 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004, e revoga o § 1º do art. 2º da Lei nº 11.273, de 6 de fevereiro de 2006.

Veja as alterações em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12349.htm

SIMPLES NACIONAL

“CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. OPÇÃO. A empresa que se dedica à prestação de serviços de limpeza e conservação em conjunto com outra atividade vedada no caput do art. 17 da Lei Complementar nº 123, de 2006, está impedida de optar pelo Simples Nacional. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar nº 123, de 2006, arts. 17, inciso XII, § 1º; 18, § 5º-C, inciso VI.” (Ministério da Fazenda. Solução de Consulta nº 132, de 29 de outubro de 2010. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Bra­sília, DF, 13 dez. 2010, Seção 1, p. 18.)

Contratações fundamentadas no art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/93. Dispensa da comprovação de regularidade fiscal. Possibilidade.

Há quem defenda o entendimento segundo o qual a Administração Pública somente estaria autorizada a contratar, mediante dispensa de licitação em função do reduzido valor (art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/93), empresas que comprovem a regularidade fiscal, ao menos, junto ao INSS e ao FGTS.

“Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

(...)

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas”

Tal interpretação fundamenta-se, principalmente, no art. 195, § 3º, da Constituição Federal de 1988:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. (...)”

Há, ainda, os que afirmam que para fins de contratação mediante dispensa de licitação com fundamento no art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/93, também a regularidade em face da Receita Federal deve ser comprovada.

Porém, o Tribunal de Contas da União – TCU, através do Acórdão nº 2616/2008 – Plenário, ponderou que nas hipóteses adstritas aos preceitos do art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/93, estaria a Administração Pública dispensada de exigir a comprovação de regularidade fiscal das empresas.

Consoante prescreve o § 1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93, “A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.”

“Se é justificável a dispensa de apresentação de regularidade fiscal nos casos de convite, em razão do diminuto valor do contrato, com mais razão o será nas hipóteses de contratação direta com fulcro nos incisos I e II do artigo 24 da Lei de Licitações, em que os valores dos contratos podem atingir, no máximo, 10% (dez por cento) do maior valor previsto para a modalidade convite.” (Acórdão nº 2616/2008 – Plenário)

Podemos colher, ainda, o seguinte trecho do voto do Ministro Relator, Ubiratan Aguiar:

“Por isso, manifesto minha total concordância com as palavras da representante do Ministério Público, quando salienta que "a busca por uma solução harmônica, diante da colisão entre os princípios, nos conduz à intelecção de que há de prevalecer - nos exatos limites da questão em debate, isto é, nas hipóteses adstritas aos preceitos do art. 24, incisos I e II, da Lei n.º 8.666/93 - os requisitos da eficiência, economicidade e racionalidade administrativa, sob pena de se afastar, visceralmente a incidência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, igualmente abrigados pela Carta Magna e também norteadores da administração pública". Assim, ciente de que essa é a melhor compreensão para as disposições constitucionais e legais aplicáveis, deve ser provido o recurso.”

Ficou assentado, portanto, que EXCLUSIVAMENTE nas contratações a serem realizadas mediante dispensa de licitação em razão do reduzido valor (art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/93), a Administração Pública estaria dispensada de exigir a comprovação de regularidade fiscal, inclusive no que tange ao INSS e ao FGTS.

É que em quaisquer das hipóteses de redução ou de dispensa de documentos de habilitação, leva-se em consideração a natureza do procedimento e que tais casos se inspiram na necessidade de se abrandar a burocracia.

Ressalte-se, porém, que embora disponha da faculdade de reduzir e dispensar documentos, o administrador poderá (deverá) impor a exigência, legitimamente, quando houver conveniência, especialmente ao se constatar que determinado objeto apresenta algum nível de complexidade e/ou quando se fizer necessário assegurar a execução satisfatória da futura contratação.

De qualquer forma, o TCU não pretendeu, com o Acórdão nº 2616/2008 – Plenário, esgotar a discussão, conforme frisou o Ministro Relator:

“Por fim, saliento que não se pretende aqui esgotar a discussão acerca da exceção à regra criada pelo art. 195, § 3º, da Constituição Federal, mas, apenas, suscitar novas reflexões sobre o tema, em especial em decorrência do seu caráter punitivo e das possibilidades de questionamento de débitos previdenciários e conseqüentes alternativas de regularização conferidas pelo próprio Estado.”

O inteiro teor do Acórdão nº 2616/2008 – Plenário pode ser acessado no endereço https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A2616%2520ANOACORDAO%253A2008/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520

Já o Acórdão nº 725/2007 – Plenário, que deu origem ao Acórdão nº 2616/2008 – Plenário, pode ser acessado em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A725%2520ANOACORDAO%253A2007/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520

O tratamento diferenciado concedido às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações e o caráter facultativo da adesão ao Simples Nacional.

A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser concedido às microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs), inclusive no que tange às contratações públicas (arts. 42 a 49), que ora nos interessa.

Dentre outros benefícios concedidos a tais empresas, podemos citar as regras específicas referentes à regularidade fiscal e o critério favorecido e diferenciado de desempate nas licitações.

A comprovação da regularidade fiscal das MEs e EPPs somente será exigida para efeito de assinatura do contrato, nos termos dos arts. 42 e 43 da LC nº 123/06.

Foi criada, ainda, uma espécie de empate fictício (art. 44, §§ 1º e 2º), que restará caracterizado quando as propostas apresentadas pelas MEs e EPPs forem iguais ou superiores até determinado percentual (conforme a modalidade da licitação) à proposta mais bem classificada.

No caso das modalidades tradicionais (convite, tomada de preços e concorrência), ocorrerá esse “empate” quando as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte forem iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

Em se tratando de pregão, na forma presencial ou eletrônica, entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte forem iguais ou até 5% (cinco por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

Entretanto, há que se ressaltar que o exercício do tratamento diferenciado e favorecido instituído pela LC nº 123/06 NÃO está condicionado à prova de inscrição das MEs e EPPs no Simples Nacional.

Os requisitos para o enquadramento na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, que se formam, basicamente, em razão da receita bruta auferida em cada ano-calendário, estão fixados no art. 3º da LC nº 123/06.

A Lei não exige, para fins de enquadramento, que as microempresas e empresas de pequeno porte optem pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - o Simples Nacional, previsto no art. 12 da Lei Complementar nº 123/06.

Ao contrário, a adesão a tal regime tributário é uma FACULDADE das microempresas e empresas de pequeno porte que preencham os requisitos legais e não incorram nas vedações (proibições) previstas no art. 17 da LC nº 123/06.

O caráter facultativo da adesão ao Simples Nacional resta evidenciado a partir do artigo 16 e seguintes do Estatuto.

Ademais, há que se observar que as MEs e EPPs que se enquadrem nas hipóteses descritas nos incisos do artigo 17 estão PROIBIDAS de recolher impostos e contribuições na forma do Simples Nacional. Conforme já mencionado, esse dispositivo legal estabelece as vedações ao ingresso no Simples Nacional.

Portanto, as disposições contidas na LC nº 123/06 permitem inferir que toda optante pelo Simples Nacional é uma microempresa ou uma empresa de pequeno porte, mas nem toda microempresa ou empresa de pequeno porte é optante pelo Simples Nacional.

E, se a Lei não restringe o exercício do direito ao tratamento diferenciado e favorecido somente às MEs e EPPs optantes pelo Simples Nacional, é certo afirmar que será ILÍCITA qualquer restrição editalícia nesse sentido.

Procedimento licitatório simulado: responsabilidades dos membros da comissão de licitação

Por intermédio do Acórdão nº 3705/2010 - 2ª Câmara, o Tribunal de Contas da União aplicou multa aos membros de comissão de licitação em função da constatação de fraudes em procedimento licitatório (inveracidade de notas fiscais, inveracidade de processo licitatório, propostas com idêntica padronização gráfica ou visual etc.).

Ao analisar os argumentos apresentados pelos membros de comissão de licitação, a Secretaria de Controle Externo - SECEX ressaltou:

“Dentre as atribuições legais da Comissão de Licitação estabelecidas no art. 6º, inciso XVI, da Lei 8.666/96 está a de ‘...receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos à licitação...’. Evidentemente, que uma das razões desse exame previsto em lei é evitar fraude à licitação para que esta possa cumprir sua finalidade legal”... Desse modo, caberia à comissão, ainda de acordo com a unidade técnica, “realizar esse exame comparativo entre as propostas para detectar possíveis indícios de conluio e/ou outras tentativas de fraude”.

O ministro relator manifestou sua concordância com as análises realizadas pela unidade técnica, asseverando que as irregularidades foram “consubstanciadas em robustos indícios de simulação de procedimento licitatório”, e, por fim, propôs a aplicação de multa aos membros da comissão de licitação. Tal proposta foi acolhida pela 2ª Câmara.

Por fim, pondera-se que o raciocínio desenvolvido para o caso em questão aplica-se, também, aos processos referentes às licitações realizadas na modalidade de pregão e aos processos de dispensa e inexigibilidade de licitação.

O Acórdão nº 3705/2010 - 2ª Câmara, do TCU, pode ser acessado no endereço:

http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20100720/AC_3705_24_10_2.doc

Direito de acesso aos processos de contratação pública

Muitas empresas que participam de licitações públicas, especialmente as iniciantes nesse mercado, desconhecem os direitos que a legislação aplicável lhes assegura.

Um desses direitos está previsto no art. 63 da Lei nº 8.666/93, que prescreve:

“Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.” (grifos nossos)

A lei, que obviamente proíbe contratações sigilosas e o cometimento de irregularidades, concede ao particular o direito de fiscalizar os atos praticados pela Administração Pública.

O dispositivo legal em questão assegura a qualquer licitante (inclusive aos licitantes inabilitados e também àqueles cujas propostas foram desclassificadas) o conhecimento dos termos do contrato e demais atos que integram o processo licitatório.

Aliás, a lei garante a qualquer interessado (licitante ou não) a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos (mediante o pagamento dos custos referentes às cópias).

Assim, após a publicação do edital (qualquer modalidade licitatória, inclusive o pregão) ou a expedição do convite, a Administração Pública estará obrigada a franquear vistas do processo (disponibilizar o processo para consulta e eventuais cópias).

Tal procedimento é fundamental, visto que possibilita a qualquer licitante e a qualquer interessado verificar aspectos importantes do processo, tais como: a) eventuais justificativas para determinada opção feita pela Administração; b) orçamentos que pautaram a estimativa de preços da contratação; c) decisões ou julgamentos proferidos pela comissão de licitação ou pelo pregoeiro e respectivas fundamentações; d) atos praticados pela autoridade superior; e) contrato celebrado com a licitante vencedora e eventuais termos aditivos; f) decisões ou medidas adotadas pelo fiscal do contrato e respectivas justificativas.

A título de cautela, recomenda-se que o particular faça a solicitação por escrito, através de documento (requerimento, por exemplo) elaborado em duas vias, a fim de que o mesmo possa comprovar eventual recusa por parta da Administração.

Também a concessão de vistas e/ou cópias, pela Administração, deve dar-se formalmente (através de documento contendo a identificação e a assinatura do requerente, a ser juntado ao processo), com o intuito de se demonstrar o atendimento à solicitação formulada pelo particular.

Oportunamente, há que se frisar que toda e qualquer comunicação com o órgão licitador (durante a licitação ou durante a execução do contrato) deve dar-se por escrito, ou seja, por intermédio de documento datado e assinado, elaborado em duas vias, devidamente protocolado. O particular deverá colher, em uma das vias, que ficará em seu poder, um “visto” ou “recebido”, caso o órgão público não disponha de sistema de protocolo.

Por fim, cabe mencionar que o caput do art. 38 da Lei nº 8.666/93 preceitua que todos os documentos ou peças que compõem o processo de contratação (seja ela decorrente de licitação ou de inexigibilidade ou dispensa) deverão estar numerados. Tal exigência legal visa coibir a manipulação de documentos (substituição, exclusão e inclusão de documentos), sendo que a ausência de numeração pode sugerir indícios de irregularidades.

Contratações Emergenciais – Art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93. Pressupostos.

De início, devemos ressaltar que, como regra, toda contratação efetivada pela Administração Pública deve ser precedida de regular procedimento licitatório, consoante o disposto no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal. A contratação direta (mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação) é admitida apenas como exceção, nas hipóteses previstas em lei.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifos nossos)

E a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que “regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”, estabelece:

“Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.” (grifos nossos)

Portanto, a licitação é a regra geral. Somente são admissíveis as contratações diretas nas hipóteses previstas nos arts. 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, e desde que estejam presentes os requisitos ou pressupostos para tanto.

Nos termos do inciso IV do art. 24 da Lei de Licitações, a dispensa de licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública somente poderá ocorrer quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

A expressão “calamidade pública” é de compreensão menos difícil. Está, geralmente, relacionada às intempéries da natureza (tempestades, inundações, enchentes, desmoronamentos etc.)

Mas, o que significaria o termo “emergência” para os fins do disposto no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93?

Marçal Justen Filho esclarece:

“Observe-se que o conceito de emergência não é meramente ‘fático’. Ou seja, emergência não simplesmente uma situação fática anormal. A emergência é um conceito relacional entre a situação fática anormal e a realização de certos valores. (...) A emergência consiste em ocorrência fática que produz modificação na situação visualizada pelo legislador como padrão. A ocorrência anômala (emergência) conduzirá ao sacrifício de certos valores se for mantida a disciplina jurídica estabelecida como regra geral. A situação emergencial põe em risco a satisfação dos valores buscados pela própria norma ou pelo ordenamento em seu todo.

No caso específico das contratações diretas, emergência significa necessidade de atendimento imediato a certos interesses. Demora em realizar a prestação produziria risco de sacrifício de valores tutelados pelo ordenamento jurídico. Como a licitação pressupõe certa demora para seu trâmite, submeter a contratação ao processo licitatório propiciaria a concretização do sacrifício a esses valores.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética, 12ª edição, 2008, p. 292)

Portanto, há que se fazer um alerta. O inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 deve ser cautelosamente interpretado e sua aplicação deve ocorrer única e exclusivamente quando presentes os requisitos ou pressupostos legais.

Nesse sentido, importa destacar o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União (Decisão nº 347/1994 – Plenário – Min. Relator: Carlos Átila Álvares da Silva):

“a) que, além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, IV, da mesma Lei:

a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não tenha se originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do(s) agente(s) público(s) que tinha(m) o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação;

a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas;

a.3) que o risco, além de concreta e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso;

a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado;"

Assim dispõe o art. 26 da Lei nº 8.666/93, citado no Acórdão do TCU:

“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.”

Conforme se verifica, o Tribunal de Contas da União defende que a aplicação do inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 somente será cabível se, além de observado o exposto nas alíneas “a”, “a.2”, “a.3” e “a.4” da Decisão nº 347/1994 – Plenário, “a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não tenha se originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do(s) agente(s) público(s) que tinha(m) o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação.”

Mas, o que fundamentaria ou motivaria tal exigência do TCU?

A resposta nos parece óbvia: a ausência ou falha de planejamento, a desídia ou a má gestão dos recursos disponíveis podem ser intencionais, com o intuito de se criar a chamada “urgência fabricada”.

Ademais, é importante lembrar que o administrador público (ou quem age nessa condição ou qualidade) tem o dever de pautar sua conduta também pelo PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA, previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988.

Entretanto, renomados estudiosos do assunto, como Marçal Justen Filho e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, por exemplo, ponderam que a contratação emergencial (24, IV) é possível ainda que a situação adversa tenha se originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, desde que o agente que tenha dado causa à situação surgida seja punido.

Em síntese, e com a costumeira acurácia, defendem tais autores que não seria admissível sacrificar interesses protegidos pelo Estado em virtude da desídia do administrador.

A despeito da válida preocupação do TCU, não vejo como não aderir ao entendimento dos abalizados doutrinadores aqui citados, tendo em vista a necessidade de fazer prevalecer e assegurar a realização dos interesses da coletividade (princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público).

Ainda no que tange aos pressupostos da contratação emergencial, entendo que dois outros aspectos devem ser verificados. Além de cumprir o disposto na Decisão nº 347/1994 – Plenário, do TCU, observadas as ressalvas doutrinárias acima, deve a Administração Pública: a) determinar o prazo máximo para a execução do objeto contratual, com vistas a afastar o risco iminente detectado, já que não se pode confundir “urgência de contratar” com “urgência de executar o objeto contratual”; b) verificar se esse prazo poderia ser cumprido se a licitação fosse realizada.

Por fim, cabe observar que o tema aqui tratado apenas reforça a importância do PLANEJAMENTO das contratações realizadas no âmbito da Administração Pública.

A tendência de atuar “apagando incêndios” deve ser banida da atividade administrativa, visto que constitui verdadeira afronta aos princípios e às normas que regem a conduta do administrador público.

Alterações na Lei de Licitações e Contratos - Lei nº 8.666/93

A Constituição da República, em seu art. 246 (cuja redação foi dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) estabelece que é vedada (proibida) a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive.

Mas, ainda assim, o Governo editou Medida Provisória alterando a Lei nº 8.666/93.

Eis o texto da Medida Provisória nº 495, de 19 de julho de 2010, publicada no Diário Oficial da União em 20.07.2010:

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 495, DE 19 DE JULHO DE 2010

Altera as Leis nºs 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004, e revoga o § 1º do art. 2º da Lei no 11.273, de 6 de fevereiro de 2006.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:

Art. 1º A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1º ........................................................................

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.

.................................................................................

§ 2º ..........................................................................

I - produzidos no País;

II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e

III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

................................................................................

§ 5º Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.

§ 6º A margem de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que refere o § 5º, será definida pelo Poder Executivo Federal, limitada a até vinte e cinco por cento acima do preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.

§ 7º A margem de preferência de que trata o § 6º será estabelecida com base em estudos que levem em consideração:

I - geração de emprego e renda;

II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; e

III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

§ 8º Respeitado o limite estabelecido no § 6º, poderá ser estabelecida margem de preferência adicional para os produtos manufaturados e para os serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

§ 9º As disposições contidas nos §§ 5º, 6º e 8º deste artigo não se aplicam quando não houver produção suficiente de bens manufaturados ou capacidade de prestação dos serviços no País.

§ 10. A margem de preferência a que se refere o § 6º será estendida aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul - Mercosul, após a ratificação do Protocolo de Contratações Públicas do Mercosul, celebrado em 20 de julho de 2006, e poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários de outros países, com os quais o Brasil venha assinar acordos sobre compras governamentais.

§ 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão exigir que o contratado promova, em favor da administração pública ou daqueles por ela indicados, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal.

§ 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo Federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei nº 10.176, de 11 de janeiro de 2001.” (NR)

“Art. 6º ...................................................................

.................................................................................

XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo Federal;

XVIII - serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo Federal;

XIX - sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos - bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação cuja descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade, confiabilidade, segurança e confidencialidade.” (NR)

“Art. 24. ...................................................................

.................................................................................

XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.

.................................................................................” (NR)

“Art. 57. ...................................................................

.................................................................................

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja interesse da administração.

.................................................................................” (NR)

Art. 2º O disposto nesta Medida Provisória aplica-se à modalidade licitatória pregão, de que trata a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.

Art. 3º A Lei nº 8.958, de 20 de dezembro de 1994, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 1º As Instituições Federais de Ensino Superior - IFES, bem como as Instituições Científicas e Tecnológicas - ICTs, sobre as quais dispõe a Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, poderão realizar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com fundações instituídas com a finalidade de dar apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, inclusive na gestão administrativa e financeira estritamente necessária à execução desses projetos.

§ 1º Para os fins do que dispõe esta Lei, entende-se por desenvolvimento institucional os programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza infraestrutural, material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições das IFES e das ICTs, para cumprimento eficiente e eficaz de sua missão, conforme descrita no plano de desenvolvimento institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos, desvinculados de projetos específicos.

§ 2º A atuação da fundação de apoio em projetos de desenvolvimento institucional para melhoria de infraestrutura limitar-se-á às obras laboratoriais, aquisição de materiais e equipamentos e outros insumos especificamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica.

§ 3º É vedado o enquadramento, no conceito de desenvolvimento institucional, de:

I - atividades como manutenção predial ou infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção, secretariado, serviços administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia e demais atividades administrativas de rotina, bem como suas respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de pessoal; e

II - realização de outras tarefas que não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da instituição apoiada.

§ 4º É vedada a subcontratação total do objeto dos ajustes realizados pelas IFES e ICTs com as fundações de apoio, com base no disposto nesta Lei, bem como a subcontratação parcial que delegue a terceiros a execução do núcleo do objeto contratado.

§ 5º Os materiais e equipamentos adquiridos com recursos transferidos com fundamento no § 2º integrarão o patrimônio da IFES ou ICT contratante.” (NR)

“Art. 2º As fundações a que se refere o art. 1º deverão estar constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil Brasileiro e por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, e sujeitas, em especial:

.................................................................................” (NR)

“Art. 4º As IFES e ICTs contratantes poderão autorizar, de acordo com as normas aprovadas pelo órgão de direção superior competente e limites e condições previstos em regulamento, a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundações referidas no art. 1º desta Lei, sem prejuízo de suas atribuições funcionais.

§ 1º A participação de servidores das IFES e ICTs contratantes nas atividades previstas no art. 1º desta Lei, autorizada nos termos deste artigo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, podendo as fundações contratadas, para sua execução, concederem bolsas de ensino, de pesquisa e de extensão, de acordo com os parâmetros a serem fixados em regulamento.

.................................................................................

§ 3º É vedada a utilização dos contratados referidos no caput para contratação de pessoal administrativo, de manutenção, docentes ou pesquisadores para prestarem serviços ou atender a necessidades de caráter permanente das IFES e ICTs contratantes.” (NR)

“Art. 5º Fica vedado às IFES e ICTs contratantes pagamento de débitos contraídos pelas instituições contratadas na forma desta Lei e a responsabilidade a qualquer título, em relação ao pessoal por estas contratado, inclusive na utilização de pessoal da instituição, conforme previsto no art. 4º desta Lei.” (NR)

“Art. 6º No cumprimento das finalidades referidas nesta Lei, poderão as fundações de apoio, por meio de instrumento legal próprio, utilizar-se de bens e serviços das IFES e ICTs contratantes, mediante ressarcimento, e pelo prazo estritamente necessário à elaboração e execução do projeto de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de efetivo interesse das IFES e ICTS contratantes e objeto do contrato firmado.” (NR)

Art. 4º A Lei nº 8.958, de 1994, passa a vigorar acrescida dos seguintes dispositivos:

“Art. 1º-A. A Financiadora de Estudos e Projetos - FINEP, como secretaria-executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento poderão realizar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, por prazo determinado, com as fundações de apoio, com finalidade de dar apoio às IFES e às ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos projetos mencionados no caput do art. 1º, com a anuência expressa das instituições apoiadas.” (NR)

“Art. 4º-A. Serão divulgados, na íntegra, em sítio mantido pela fundação de apoio na rede mundial de computadores - internet:

I - os instrumentos contratuais de que trata esta Lei, firmados e mantidos pela fundação de apoio com as IFES, ICTs, FINEP, CNPq e Agências Financeiras Oficiais de Fomento;

II - os relatórios semestrais de execução dos contratos de que trata o inciso I, indicando os valores executados, as atividades, as obras e os serviços realizados, discriminados por projeto, unidade acadêmica ou pesquisa beneficiária; e

III - a relação dos pagamentos efetuados a servidores ou agentes públicos de qualquer natureza em decorrência dos contratos de que trata o inciso I.” (NR)

“Art. 4º-B. As fundações de apoio poderão conceder bolsas de ensino, pesquisa e extensão e de estímulo à inovação aos alunos de graduação e pós-graduação vinculadas a projetos institucionais das IFES e ICTs apoiadas, na forma da regulamentação específica, observados os princípios referidos no art. 2º.” (NR)

Art. 5º A Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 2º ...................................................................

.................................................................................

V - Instituição Científica e Tecnológica - ICT: órgão ou entidade da administração pública cuja missão institucional seja preponderantemente voltada à execução de atividades de pesquisa básica ou aplicada de caráter científico, tecnológico ou de inovação;

.................................................................................

VII - instituição de apoio - fundação criada com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das IFES e ICTs, registrada e credenciada nos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia, nos termos da Lei nº 8.958, de 20 de dezembro de 1994.

.................................................................................” (NR)

“Art. 27. ...................................................................

.................................................................................

IV - dar tratamento preferencial, diferenciado e favorecido, na aquisição de bens e serviços pelo poder público e pelas fundações de apoio para a execução de projetos de desenvolvimento institucional da instituição apoiada, nos termos da Lei nº 8.958, de 1994, às empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País e às microempresas e empresas de pequeno porte de base tecnológica, criadas no ambiente das atividades de pesquisa das ICTs.” (NR)

Art. 6º A Lei nº 10.973, de 2004, passa a vigorar acrescida do seguinte dispositivo:

“Art. 3º-A. A Financiadora de Estudos e Projetos - FINEP, como secretaria-executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento poderão realizar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com as fundações de apoio, com a finalidade de dar apoio às IFES e às ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos projetos mencionados no caput do art. 1º da Lei nº 8.958, de 1994, com a anuência expressa das instituições apoiadas.” (NR)

Art. 7º Fica revogado o § 1º do art. 2º da Lei nº 11.273, de 6 de fevereiro de 2006.

Art. 8º Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 19 de julho de 2010; 189º da Independência e 122º da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Guido Mantega

Fernando Haddad

Paulo Bernardo Silva

Sérgio Machado Resende

Este texto não substitui o publicado no DOU de 20.7.2010

Os principais vícios dos editais de licitação

Infelizmente, muitas são as irregularidades que se pode constatar nos editais de licitação.

Dentre muitas, podemos citar as seguintes:

- Exigência que obriga o licitante a adquirir o edital, como condição para participar da licitação;

- Custo dos editais superior ao referente à sua efetiva reprodução gráfica;

- Renúncia ao direito de recorrer e concordância com o edital como condições de participação;

- Exigências formalistas (apresentação de documentação ou de proposta em duas vias; apresentação de declarações e ou de proposta em documento timbrado da empresa licitante; numeração sequencial nas folhas de documentação etc.);

- Exigências restritivas, tais como comprovação de que a empresa licitante tenha executado objeto similar ao da licitação em determinada localidade ou comprovação de qualificação técnica desproporcional ao objeto;

- Exigências habilitatórias que extrapolam os limites fixados nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93 ( prova de quitação de contribuição sindical, p. ex.);

- Ausência de exigências habilitatórias, quando estas são impostas por lei;

- Ausência de previsão da aplicação da Lei Complementar nº 123/2006, que concede tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte;

- Exigência da presença física do representante da empresa licitante nas sessões públicas de licitação (tal exigência é ilegal, inclusive, em se tratando de licitação realizada na modalidade de pregão, na forma presencial);

- Proibição à participação de cooperativas em toda e qualquer licitação;

- Descrição insuficiente do objeto da licitação;

- Definição do objeto com indicação de marca, características ou especificações exclusivas, sem justificativa técnica fundamentada para tanto;

- Ausência ou deficiência do projeto básico;

- Ausência ou deficiência do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

- Ausência de critérios objetivos para o julgamento das propostas;

- Ausência de critérios de aceitabilidade dos preços unitário e global das propostas;

- Fixação de multa por atraso, sem previsão de limite para tal penalidade.

Além das irregularidades aqui exemplificadas, muitos erros são cometidos pelas comissões de licitação e pelos pregoeiros, quando do processamento e do julgamento da licitação: interpretação equivocada de documentos e propostas, não concessão de prazo recursal ou recusa em receber eventuais recursos, decisões que extrapolam as exigências do edital (quando este foi elaborado em conformidade com a lei), decisões sem fundamentação etc.

De outro lado, há que se mencionar que também os particulares cometem falhas.

Algumas empresas não dão a devida importância ao ato convocatório do certame e concentram-se apenas em algumas de suas cláusulas. Essa é uma das melhores formas de se assegurar o insucesso (fracasso na licitação ou prejuízos durante a execução do contrato).

Outras designam funcionários sem o necessário conhecimento para representá-las junto aos órgãos públicos, e, há ainda os que insistem em participar dos certames ignorando as diferenças existentes entre as contratações públicas e as privadas.

Portanto, o empresário deve adotar medidas destinadas a maximizar o êxito nas licitações que, conforme já dito em outra oportunidade, representam um valoroso nicho de mercado para aqueles que se mostram mais preparados.

Quanto aos vícios de ilegalidade dos editais de licitação, importa ressaltar que a legislação assegura aos particulares que pretendem contratar com a Administração Pública os instrumentos necessários a resguardar seus direitos.

Administrativamente, podem (devem) os particulares, quando da identificação de alguma irregularidade, IMPUGNAR O EDITAL.

Em se tratando de licitação realizada nas modalidades tradicionais (convite, tomada de preços e concorrência), a impugnação deve ser interposta nos termos do art. 41 da Lei nº 8.666/93. No caso de pregão presencial, a norma aplicável é o art. 12 do Decreto nº 3.555/2000. Já para o pregão eletrônico, deve ser observado o art. 18 do Decreto nº 5.450/2005.

A impugnação ao edital é medida administrativa a ser adotada perante o órgão ou entidade que promove a licitação.

Ainda na esfera administrativa, dispõem as empresas, também, da alternativa prevista no art. 113 da Lei nº 8.666/93, qual seja a REPRESENTAÇÃO JUNTO AOS TRIBUNAIS DE CONTAS.

E, como se não bastasse, os particulares podem valer-se das medidas judiciais cabíveis em cada caso concreto: MANDADO DE SEGURANÇA e a AÇÃO CAUTELAR, por exemplo.

O importante, portanto, é que as empresas privadas façam valer seus direitos, haja vista que o ordenamento jurídico contempla os instrumentos necessários a coibir os atos praticados pela Administração Pública em desconformidade com as normas jurídicas vigentes.

Licitações: um mercado vantajoso

Extremamente dinâmico, o mercado das licitações - que movimenta um grande volume de recursos financeiros - requer das empresas privadas a implementação de medidas estratégicas com vistas a potencializar suas chances de sucesso.

Certamente, não basta “vencer a licitação”. É importante vencer com uma proposta vantajosa, a fim de que a execução do contrato decorrente da licitação proporcione para o empresário aquilo que ele naturalmente busca – o lucro.

De nada adianta "ganhar o contrato" se, durante a execução deste, o empresário vier a se deparar com situações ou circunstâncias que lhe acarretem prejuízos.

As licitações públicas há muito já representam um valoroso nicho de mercado para muitas empresas privadas. Afinal, os bens, serviços e obras de que necessitam os órgãos públicos devem, em regra, ser contratados mediante prévio procedimento licitatório no qual reste assegurado o tratamento igualitário a todos os particulares interessados, nos termos da legislação aplicável.

Conforme matéria divulgada no site de compras do Governo Federal (http://www.comprasnet.gov.br), em 2008 o pregão eletrônico (modalidade de licitação na qual a disputa é realizada à distância, em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet) “respondeu por R$ 12,2 bilhões (73,7%) do valor de bens e serviços comuns licitados e por 33.972 processos de compra (79,4%) dos procedimentos.”

Porém, há que se ponderar que as contratações públicas, regulamentadas por normas rígidas e complexas, se diferem em muito das contratações privadas, onde prevalecem a flexibilidade e a grande margem para negociações entre as partes.

Assim, dentre outras medidas, deve o particular analisar cuidadosamente o edital do certame licitatório, conhecer o mercado concorrencial e avaliar a viabilidade de se disputar determinado contrato.

E, em virtude da competitividade do mercado e da complexidade das normas que regem as licitações e os contratos administrativos, a assessoria jurídica no processo licitatório mostra-se como um eficiente instrumento de minimização de falhas e otimização de resultados.

Um profissional capacitado, conhecedor da legislação pertinente e das praxes adotadas pela Administração Pública, tem condições de antecipar situações no decorrer da licitação e do contrato subsequente, sendo certo que a análise jurídica do edital e o assessoramento contínuo constituem meios eficazes para tanto.

Enfim, importa ressaltar que as licitações podem representar um importante mercado para os empresários, especialmente com a solidificação do pregão eletrônico que, certamente, conferiu maior publicidade e transparência às contratações públicas.

A obrigatoriedade do uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia

Muito se discutia acerca da possibilidade de se adotar ou não o pregão como modalidade de licitação para contratação de serviços de engenharia.

Recentemente, mais precisamente em 05.05.2010, o Tribunal de Contas da União consolidou entendimento sobre o assunto por intermédio da Súmula nº 257/2010, publicada no Diário Oficial da União (05.05.2010, Seção 1, p. 93):

“O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002.” (Súmula nº 257/2010 – TCU)

Tal medida se mostrava inevitável, uma vez que o Decreto nº 5.450/2005, que regulamentou o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, extinguiu a proibição do uso do pregão na contratação de serviços de engenharia que existia no Decreto nº 3.555/2000 (regulamentou a modalidade de licitação denominada pregão, na forma presencial, para aquisição de bens e serviços comuns).

“Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.” (Decreto nº 3.555/2000)

“Art. 6º A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.” (Decreto nº 5.450/2005)

Ademais, tal modalidade licitatória (o pregão) se revelou um eficaz instrumento para a Administração Pública, capaz de propiciar a ampliação da competitividade e, consequentemente, o recebimento de propostas mais vantajosas.

Porém, o pregão somente deve ser utilizado se os serviços de engenharia forem comuns.

Há que se ressaltar, por oportuno, que compete ao gestor público, na fase interna da licitação, verificar se o serviço de engenharia caracteriza-se como comum, e, em caso afirmativo, deverá utilizar o pregão.

“Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

§ 1º O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.

(...)”(Decreto nº 5.450/2005)

Conforme se infere do art. 4º, § 1º, do Decreto nº 5.450/2005, a adoção da modalidade pregão é obrigatória nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica, salvo em caso de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente, hipótese em que deverá ser utilizado o pregão na forma presencial.

Questão importante reside na caracterização do bem ou do serviço como “comum”.

O § 1º do art. 2º do Decreto nº 5.450/2005 estabelece que bens e serviços comuns são “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado”.

A seu turno, Benedicto de Tolosa Filho nos oferece uma definição mais precisa de “bens e serviços comuns”:

“A licitação na modalidade de pregão destina-se à contratação de bens e serviços comuns, estes definidos como de padrão e tendo característica de desempenho e qualidade que possam ser estabelecidos de forma objetiva, ou seja, sem alternativas técnicas de desempenho dependentes de tecnologia sofisticada.” (TOLOSA FILHO, Benedicto de. Pregão – Uma nova modalidade de licitação. Forense, 2003. p. 9.)

Impende observar, ainda, que “obra” não se enquadra na conceituação de “comum”, sendo vedada (proibida), portanto, a sua contratação mediante licitação na modalidade pregão. Aliás, a legislação pertinente não autoriza a utilização do pregão para a contratação de obras.

Sobre a conceituação de "obra" e "serviço", a Lei nº 8.666/93 prescreve (ainda que de forma bastante falha):

“Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;

II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; (...)”

Assim, sendo comum o serviço de engenharia, obrigatória será a utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica.

Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010. Dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências.

LEI Nº 12.232, DE 29 DE ABRIL DE 2010.

Dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratações pela administração pública de serviços de publicidade prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 1º Subordinam-se ao disposto nesta Lei os órgãos do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, as pessoas da administração indireta e todas as entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes referidos no caput deste artigo.

§ 2º As Leis nos 4.680, de 18 de junho de 1965, e 8.666, de 21 de junho de 1993, serão aplicadas aos procedimentos licitatórios e aos contratos regidos por esta Lei, de forma complementar.

Art. 2º Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir idéias ou informar o público em geral.

§ 1º Nas contratações de serviços de publicidade, poderão ser incluídos como atividades complementares os serviços especializados pertinentes:

I - ao planejamento e à execução de pesquisas e de outros instrumentos de avaliação e de geração de conhecimento sobre o mercado, o público-alvo, os meios de divulgação nos quais serão difundidas as peças e ações publicitárias ou sobre os resultados das campanhas realizadas, respeitado o disposto no art. 3º desta Lei;

II - à produção e à execução técnica das peças e projetos publicitários criados;

III - à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias.

§ 2º Os contratos de serviços de publicidade terão por objeto somente as atividades previstas no caput e no § 1º deste artigo, vedada a inclusão de quaisquer outras atividades, em especial as de assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas ou as que tenham por finalidade a realização de eventos festivos de qualquer natureza, as quais serão contratadas por meio de procedimentos licitatórios próprios, respeitado o disposto na legislação em vigor.

§ 3º Na contratação dos serviços de publicidade, faculta-se a adjudicação do objeto da licitação a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas publicitárias, mediante justificativa no processo de licitação.

§ 4º Para a execução das ações de comunicação publicitária realizadas no âmbito dos contratos decorrentes das licitações previstas no § 3º deste artigo, o órgão ou a entidade deverá, obrigatoriamente, instituir procedimento de seleção interna entre as contratadas, cuja metodologia será aprovada pela administração e publicada na imprensa oficial.

Art. 3º As pesquisas e avaliações previstas no inciso I do § 1º do art. 2º desta Lei terão a finalidade específica de aferir o desenvolvimento estratégico, a criação e a veiculação e de possibilitar a mensuração dos resultados das campanhas publicitárias realizadas em decorrência da execução do contrato.

Parágrafo único. É vedada a inclusão nas pesquisas e avaliações de matéria estranha ou que não guarde pertinência temática com a ação publicitária ou com o objeto do contrato de prestação de serviços de publicidade.

Art. 4º Os serviços de publicidade previstos nesta Lei serão contratados em agências de propaganda cujas atividades sejam disciplinadas pela Lei no 4.680, de 18 de junho de 1965, e que tenham obtido certificado de qualificação técnica de funcionamento.

§ 1º O certificado de qualificação técnica de funcionamento previsto no caput deste artigo poderá ser obtido perante o Conselho Executivo das Normas-Padrão - CENP, entidade sem fins lucrativos, integrado e gerido por entidades nacionais que representam veículos, anunciantes e agências, ou por entidade equivalente, legalmente reconhecida como fiscalizadora e certificadora das condições técnicas de agências de propaganda.

§ 2º A agência contratada nos termos desta Lei só poderá reservar e comprar espaço ou tempo publicitário de veículos de divulgação, por conta e por ordem dos seus clientes, se previamente os identificar e tiver sido por eles expressamente autorizada.

CAPÍTULO II - DOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS

Art. 5º As licitações previstas nesta Lei serão processadas pelos órgãos e entidades responsáveis pela contratação, respeitadas as modalidades definidas no art. 22 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, adotando-se como obrigatórios os tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço”.

Art. 6º A elaboração do instrumento convocatório das licitações previstas nesta Lei obedecerá às exigências do art. 40 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, com exceção das previstas nos incisos I e II do seu § 2º, e às seguintes:

I - os documentos de habilitação serão apresentados apenas pelos licitantes classificados no julgamento final das propostas, nos termos do inciso XI do art. 11 desta Lei;

II - as informações suficientes para que os interessados elaborem propostas serão estabelecidas em um briefing, de forma precisa, clara e objetiva;

III - a proposta técnica será composta de um plano de comunicação publicitária, pertinente às informações expressas no briefing, e de um conjunto de informações referentes ao proponente;

IV - o plano de comunicação publicitária previsto no inciso III deste artigo será apresentado em 2 (duas) vias, uma sem a identificação de sua autoria e outra com a identificação;

V - a proposta de preço conterá quesitos representativos das formas de remuneração vigentes no mercado publicitário;

VI - o julgamento das propostas técnicas e de preços e o julgamento final do certame serão realizados exclusivamente com base nos critérios especificados no instrumento convocatório;

VII - a subcomissão técnica prevista no § 1o do art. 10 desta Lei reavaliará a pontuação atribuída a um quesito sempre que a diferença entre a maior e a menor pontuação for superior a 20% (vinte por cento) da pontuação máxima do quesito, com o fim de restabelecer o equilíbrio das pontuações atribuídas, de conformidade com os critérios objetivos postos no instrumento convocatório;

VIII - serão fixados critérios objetivos e automáticos de identificação da proposta mais vantajosa para a administração, no caso de empate na soma de pontos das propostas técnicas, nas licitações do tipo “melhor técnica”;

IX - o formato para apresentação pelos proponentes do plano de comunicação publicitária será padronizado quanto a seu tamanho, a fontes tipográficas, a espaçamento de parágrafos, a quantidades e formas dos exemplos de peças e a outros aspectos pertinentes, observada a exceção prevista no inciso XI deste artigo;

X - para apresentação pelos proponentes do conjunto de informações de que trata o art. 8o desta Lei, poderão ser fixados o número máximo de páginas de texto, o número de peças e trabalhos elaborados para seus clientes e as datas a partir das quais devam ter sido elaborados os trabalhos, e veiculadas, distribuídas, exibidas ou expostas as peças;

XI - na elaboração das tabelas, planilhas e gráficos integrantes do plano de mídia e não mídia, os proponentes poderão utilizar as fontes tipográficas que julgarem mais adequadas para sua apresentação;

XII - será vedada a aposição, a qualquer parte da via não identificada do plano de comunicação publicitária, de marca, sinal ou palavra que possibilite a identificação do seu proponente antes da abertura do invólucro de que trata o § 2º do art. 9º desta Lei;

XIII - será vedada a aposição ao invólucro destinado às informações de que trata o art. 8º desta Lei, assim como dos documentos nele contidos, de informação, marca, sinal, etiqueta ou qualquer outro elemento que identifique a autoria do plano de comunicação publicitária, em qualquer momento anterior à abertura dos invólucros de que trata o § 2º do art. 9º desta Lei;

XIV - será desclassificado o licitante que descumprir o disposto nos incisos XII e XIII deste artigo e demais disposições do instrumento convocatório.

§ 1º No caso do inciso VII deste artigo, persistindo a diferença de pontuação prevista após a reavaliação do quesito, os membros da subcomissão técnica, autores das pontuações consideradas destoantes, deverão registrar em ata as razões que os levaram a manter a pontuação atribuída ao quesito reavaliado, que será assinada por todos os membros da subcomissão e passará a compor o processo da licitação.

§ 2º Se houver desclassificação de alguma proposta técnica por descumprimento de disposições do instrumento convocatório, ainda assim será atribuída pontuação a seus quesitos, a ser lançada em planilhas que ficarão acondicionadas em invólucro fechado e rubricado no fecho pelos membros da subcomissão técnica prevista no § 1º do art. 10 desta Lei, até que expirem os prazos para interposição de recursos relativos a essa fase da licitação, exceto nos casos em que o descumprimento resulte na identificação do proponente antes da abertura do invólucro de que trata o § 2º do art. 9º desta Lei.

Art. 7º O plano de comunicação publicitária de que trata o inciso III do art. 6º desta Lei será composto dos seguintes quesitos:

I - raciocínio básico, sob a forma de texto, que apresentará um diagnóstico das necessidades de comunicação publicitária do órgão ou entidade responsável pela licitação, a compreensão do proponente sobre o objeto da licitação e os desafios de comunicação a serem enfrentados;

II - estratégia de comunicação publicitária, sob a forma de texto, que indicará e defenderá as linhas gerais da proposta para suprir o desafio e alcançar os resultados e metas de comunicação desejadas pelo órgão ou entidade responsável pela licitação;

III - idéia criativa, sob a forma de exemplos de peças publicitárias, que corresponderão à resposta criativa do proponente aos desafios e metas por ele explicitados na estratégia de comunicação publicitária;

IV - estratégia de mídia e não mídia, em que o proponente explicitará e justificará a estratégia e as táticas recomendadas, em consonância com a estratégia de comunicação publicitária por ela sugerida e em função da verba disponível indicada no instrumento convocatório, apresentada sob a forma de textos, tabelas, gráficos, planilhas e por quadro resumo que identificará as peças a serem veiculadas ou distribuídas e suas respectivas quantidades, inserções e custos nominais de produção e de veiculação.

Art. 8º O conjunto de informações a que se refere o inciso III do art. 6º desta Lei será composto de quesitos destinados a avaliar a capacidade de atendimento do proponente e o nível dos trabalhos por ele realizados para seus clientes.

Art. 9º As propostas de preços serão apresentadas em 1 (um) invólucro e as propostas técnicas em 3 (três) invólucros distintos, destinados um para a via não identificada do plano de comunicação publicitária, um para a via identificada do plano de comunicação publicitária e outro para as demais informações integrantes da proposta técnica.

§ 1º O invólucro destinado à apresentação da via não identificada do plano de comunicação publicitária será padronizado e fornecido previamente pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, sem nenhum tipo de identificação.

§ 2º A via identificada do plano de comunicação publicitária terá o mesmo teor da via não identificada, sem os exemplos de peças referentes à idéia criativa.

Art. 10. As licitações previstas nesta Lei serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial, com exceção da análise e julgamento das propostas técnicas.

§ 1º As propostas técnicas serão analisadas e julgadas por subcomissão técnica, constituída por, pelo menos, 3 (três) membros que sejam formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas áreas, sendo que, pelo menos, 1/3 (um terço) deles não poderão manter nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou a entidade responsável pela licitação.

§ 2º A escolha dos membros da subcomissão técnica dar-se-á por sorteio, em sessão pública, entre os nomes de uma relação que terá, no mínimo, o triplo do número de integrantes da subcomissão, previamente cadastrados, e será composta por, pelo menos, 1/3 (um terço) de profissionais que não mantenham nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação.

§ 3º Nas contratações de valor estimado em até 10 (dez) vezes o limite previsto na alínea a do inciso II do art. 23 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, a relação prevista no § 2º deste artigo terá, no mínimo, o dobro do número de integrantes da subcomissão técnica e será composta por, pelo menos, 1/3 (um terço) de profissionais que não mantenham nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação.

§ 4º A relação dos nomes referidos nos §§ 2º e 3º deste artigo será publicada na imprensa oficial, em prazo não inferior a 10 (dez) dias da data em que será realizada a sessão pública marcada para o sorteio.

§ 5º Para os fins do cumprimento do disposto nesta Lei, até 48 (quarenta e oito) horas antes da sessão pública destinada ao sorteio, qualquer interessado poderá impugnar pessoa integrante da relação a que se referem os §§ 2º, 3º e 4º deste artigo, mediante fundamentos jurídicos plausíveis.

§ 6º Admitida a impugnação, o impugnado terá o direito de abster-se de atuar na subcomissão técnica, declarando-se impedido ou suspeito, antes da decisão da autoridade competente.

§ 7º A abstenção do impugnado ou o acolhimento da impugnação, mediante decisão fundamentada da autoridade competente, implicará, se necessário, a elaboração e a publicação de nova lista, sem o nome impugnado, respeitado o disposto neste artigo.

§ 8º A sessão pública será realizada após a decisão motivada da impugnação, em data previamente designada, garantidos o cumprimento do prazo mínimo previsto no § 4º deste artigo e a possibilidade de fiscalização do sorteio por qualquer interessado.

§ 9º O sorteio será processado de modo a garantir o preenchimento das vagas da subcomissão técnica, de acordo com a proporcionalidade do número de membros que mantenham ou não vínculo com o órgão ou entidade responsável pela licitação, nos termos dos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo.

§ 10. Nas licitações previstas nesta Lei, quando processadas sob a modalidade de convite, a subcomissão técnica, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e sempre que for comprovadamente impossível o cumprimento do disposto neste artigo, será substituída pela comissão permanente de licitação ou, inexistindo esta, por servidor formalmente designado pela autoridade competente, que deverá possuir conhecimentos na área de comunicação, publicidade ou marketing.

Art. 11. Os invólucros com as propostas técnicas e de preços serão entregues à comissão permanente ou especial na data, local e horário determinados no instrumento convocatório.

§ 1º Os integrantes da subcomissão técnica não poderão participar da sessão de recebimento e abertura dos invólucros com as propostas técnicas e de preços.

§ 2º Os invólucros padronizados com a via não identificada do plano de comunicação publicitária só serão recebidos pela comissão permanente ou especial se não apresentarem marca, sinal, etiqueta ou qualquer outro elemento capaz de identificar a licitante.

§ 3º A comissão permanente ou especial não lançará nenhum código, sinal ou marca nos invólucros padronizados nem nos documentos que compõem a via não identificada do plano de comunicação publicitária.

§ 4º O processamento e o julgamento da licitação obedecerão ao seguinte procedimento:

I - abertura dos 2 (dois) invólucros com a via não identificada do plano de comunicação e com as informações de que trata o art. 8o desta Lei, em sessão pública, pela comissão permanente ou especial;

II - encaminhamento das propostas técnicas à subcomissão técnica para análise e julgamento;

III - análise individualizada e julgamento do plano de comunicação publicitária, desclassificando-se as que desatenderem as exigências legais ou estabelecidas no instrumento convocatório, observado o disposto no inciso XIV do art. 6º desta Lei;

IV - elaboração de ata de julgamento do plano de comunicação publicitária e encaminhamento à comissão permanente ou especial, juntamente com as propostas, as planilhas com as pontuações e a justificativa escrita das razões que as fundamentaram em cada caso;

V - análise individualizada e julgamento dos quesitos referentes às informações de que trata o art. 8º desta Lei, desclassificando-se as que desatenderem quaisquer das exigências legais ou estabelecidas no instrumento convocatório;

VI - elaboração de ata de julgamento dos quesitos mencionados no inciso V deste artigo e encaminhamento à comissão permanente ou especial, juntamente com as propostas, as planilhas com as pontuações e a justificativa escrita das razões que as fundamentaram em cada caso;

VII - realização de sessão pública para apuração do resultado geral das propostas técnicas, com os seguintes procedimentos:

a) abertura dos invólucros com a via identificada do plano de comunicação publicitária;

b) cotejo entre as vias identificadas e não identificadas do plano de comunicação publicitária, para identificação de sua autoria;

c) elaboração de planilha geral com as pontuações atribuídas a cada um dos quesitos de cada proposta técnica;

d) proclamação do resultado do julgamento geral da proposta técnica, registrando-se em ata as propostas desclassificadas e a ordem de classificação;

VIII - publicação do resultado do julgamento da proposta técnica, com a indicação dos proponentes desclassificados e da ordem de classificação organizada pelo nome dos licitantes, abrindo-se prazo para interposição de recurso, conforme disposto na alínea b do inciso I do art. 109 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993;

IX - abertura dos invólucros com as propostas de preços, em sessão pública, obedecendo-se ao previsto nos incisos II, III e IV do § 1º do art. 46 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nas licitações do tipo “melhor técnica”, e ao disposto no § 2º do art. 46 da mesma Lei, nas licitações do tipo “técnica e preço”;

X - publicação do resultado do julgamento final das propostas, abrindo-se prazo para interposição de recurso, conforme disposto na alínea b do inciso I do art. 109 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;

XI - convocação dos licitantes classificados no julgamento final das propostas para apresentação dos documentos de habilitação;

XII - recebimento e abertura do invólucro com os documentos de habilitação dos licitantes previstos no inciso XI deste artigo, em sessão pública, para análise da sua conformidade com as condições estabelecidas na legislação em vigor e no instrumento convocatório;

XIII - decisão quanto à habilitação ou inabilitação dos licitantes previstos no inciso XI deste artigo e abertura do prazo para interposição de recurso, nos termos da alínea a do inciso I do art. 109 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;

XIV - reconhecida a habilitação dos licitantes, na forma dos incisos XI, XII e XIII deste artigo, será homologado o procedimento e adjudicado o objeto licitado, observado o disposto no § 3o do art. 2o desta Lei.

Art. 12. O descumprimento, por parte de agente do órgão ou entidade responsável pela licitação, dos dispositivos desta Lei destinados a garantir o julgamento do plano de comunicação publicitária sem o conhecimento de sua autoria, até a abertura dos invólucros de que trata a alínea a do inciso VII do § 4º do art. 11 desta Lei, implicará a anulação do certame, sem prejuízo da apuração de eventual responsabilidade administrativa, civil ou criminal dos envolvidos na irregularidade.

CAPÍTULO III - DOS CONTRATOS DE SERVIÇOS

DE PUBLICIDADE E DA SUA EXECUÇÃO

Art. 13. A definição do objeto do contrato de serviços previstos nesta Lei e das cláusulas que o integram dar-se-á em estrita vinculação ao estabelecido no instrumento convocatório da licitação e aos termos da legislação em vigor.

Parágrafo único. A execução do contrato dar-se-á em total conformidade com os termos e condições estabelecidas na licitação e no respectivo instrumento contratual.

Art. 14. Somente pessoas físicas ou jurídicas previamente cadastradas pelo contratante poderão fornecer ao contratado bens ou serviços especializados relacionados com as atividades complementares da execução do objeto do contrato, nos termos do § 1º do art. 2º desta Lei.

§ 1º O fornecimento de bens ou serviços especializados na conformidade do previsto no caput deste artigo exigirá sempre a apresentação pelo contratado ao contratante de 3 (três) orçamentos obtidos entre pessoas que atuem no mercado do ramo do fornecimento pretendido.

§ 2º No caso do § 1º deste artigo, o contratado procederá à coleta de orçamentos de fornecedores em envelopes fechados, que serão abertos em sessão pública, convocada e realizada sob fiscalização do contratante, sempre que o fornecimento de bens ou serviços tiver valor superior a 0,5% (cinco décimos por cento) do valor global do contrato.

§ 3º O fornecimento de bens ou serviços de valor igual ou inferior a 20% (vinte por cento) do limite previsto na alínea a do inciso II do art. 23 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, está dispensado do procedimento previsto no § 2º deste artigo.

Art. 15. Os custos e as despesas de veiculação apresentados ao contratante para pagamento deverão ser acompanhados da demonstração do valor devido ao veículo, de sua tabela de preços, da descrição dos descontos negociados e dos pedidos de inserção correspondentes, bem como de relatório de checagem de veiculação, a cargo de empresa independente, sempre que possível.

Parágrafo único. Pertencem ao contratante as vantagens obtidas em negociação de compra de mídia diretamente ou por intermédio de agência de propaganda, incluídos os eventuais descontos e as bonificações na forma de tempo, espaço ou reaplicações que tenham sido concedidos pelo veículo de divulgação.

Art. 16. As informações sobre a execução do contrato, com os nomes dos fornecedores de serviços especializados e veículos, serão divulgadas em sítio próprio aberto para o contrato na rede mundial de computadores, garantido o livre acesso às informações por quaisquer interessados.

Parágrafo único. As informações sobre valores pagos serão divulgadas pelos totais de cada tipo de serviço de fornecedores e de cada meio de divulgação.

Art. 17. As agências contratadas deverão, durante o período de, no mínimo, 5 (cinco) anos após a extinção do contrato, manter acervo comprobatório da totalidade dos serviços prestados e das peças publicitárias produzidas.

CAPÍTULO IV - DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 18. É facultativa a concessão de planos de incentivo por veículo de divulgação e sua aceitação por agência de propaganda, e os frutos deles resultantes constituem, para todos os fins de direito, receita própria da agência e não estão compreendidos na obrigação estabelecida no parágrafo único do art. 15 desta Lei.

§ 1º A equação econômico-financeira definida na licitação e no contrato não se altera em razão da vigência ou não de planos de incentivo referidos no caput deste artigo, cujos frutos estão expressamente excluídos dela.

§ 2º As agências de propaganda não poderão, em nenhum caso, sobrepor os planos de incentivo aos interesses dos contratantes, preterindo veículos de divulgação que não os concedam ou priorizando os que os ofereçam, devendo sempre conduzir-se na orientação da escolha desses veículos de acordo com pesquisas e dados técnicos comprovados.

§ 3º O desrespeito ao disposto no § 2º deste artigo constituirá grave violação aos deveres contratuais por parte da agência contratada e a submeterá a processo administrativo em que, uma vez comprovado o comportamento injustificado, implicará a aplicação das sanções previstas no caput do art. 87 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

Art. 19. Para fins de interpretação da legislação de regência, valores correspondentes ao desconto-padrão de agência pela concepção, execução e distribuição de propaganda, por ordem e conta de clientes anunciantes, constituem receita da agência de publicidade e, em consequência, o veículo de divulgação não pode, para quaisquer fins, faturar e contabilizar tais valores como receita própria, inclusive quando o repasse do desconto-padrão à agência de publicidade for efetivado por meio de veículo de divulgação.

Parágrafo único. (VETADO)

Art. 20. O disposto nesta Lei será aplicado subsidiariamente às empresas que possuem regulamento próprio de contratação, às licitações já abertas, aos contratos em fase de execução e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados na data de sua publicação.

Art. 21. Serão discriminadas em categorias de programação específicas no projeto e na lei orçamentária anual as dotações orçamentárias destinadas às despesas com publicidade institucional e com publicidade de utilidade pública, inclusive quando for produzida ou veiculada por órgão ou entidade integrante da administração pública.

Art. 22. Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.

Brasília, 29 de abril de 2010; 189º da Independência e 122º da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

Este texto não substitui o publicado no DOU de 30.4.2010.