Contratações Emergenciais – Art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93. Pressupostos.

De início, devemos ressaltar que, como regra, toda contratação efetivada pela Administração Pública deve ser precedida de regular procedimento licitatório, consoante o disposto no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal. A contratação direta (mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação) é admitida apenas como exceção, nas hipóteses previstas em lei.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifos nossos)

E a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que “regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”, estabelece:

“Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.” (grifos nossos)

Portanto, a licitação é a regra geral. Somente são admissíveis as contratações diretas nas hipóteses previstas nos arts. 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, e desde que estejam presentes os requisitos ou pressupostos para tanto.

Nos termos do inciso IV do art. 24 da Lei de Licitações, a dispensa de licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública somente poderá ocorrer quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

A expressão “calamidade pública” é de compreensão menos difícil. Está, geralmente, relacionada às intempéries da natureza (tempestades, inundações, enchentes, desmoronamentos etc.)

Mas, o que significaria o termo “emergência” para os fins do disposto no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93?

Marçal Justen Filho esclarece:

“Observe-se que o conceito de emergência não é meramente ‘fático’. Ou seja, emergência não simplesmente uma situação fática anormal. A emergência é um conceito relacional entre a situação fática anormal e a realização de certos valores. (...) A emergência consiste em ocorrência fática que produz modificação na situação visualizada pelo legislador como padrão. A ocorrência anômala (emergência) conduzirá ao sacrifício de certos valores se for mantida a disciplina jurídica estabelecida como regra geral. A situação emergencial põe em risco a satisfação dos valores buscados pela própria norma ou pelo ordenamento em seu todo.

No caso específico das contratações diretas, emergência significa necessidade de atendimento imediato a certos interesses. Demora em realizar a prestação produziria risco de sacrifício de valores tutelados pelo ordenamento jurídico. Como a licitação pressupõe certa demora para seu trâmite, submeter a contratação ao processo licitatório propiciaria a concretização do sacrifício a esses valores.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética, 12ª edição, 2008, p. 292)

Portanto, há que se fazer um alerta. O inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 deve ser cautelosamente interpretado e sua aplicação deve ocorrer única e exclusivamente quando presentes os requisitos ou pressupostos legais.

Nesse sentido, importa destacar o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União (Decisão nº 347/1994 – Plenário – Min. Relator: Carlos Átila Álvares da Silva):

“a) que, além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, IV, da mesma Lei:

a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não tenha se originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do(s) agente(s) público(s) que tinha(m) o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação;

a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas;

a.3) que o risco, além de concreta e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso;

a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado;"

Assim dispõe o art. 26 da Lei nº 8.666/93, citado no Acórdão do TCU:

“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.”

Conforme se verifica, o Tribunal de Contas da União defende que a aplicação do inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 somente será cabível se, além de observado o exposto nas alíneas “a”, “a.2”, “a.3” e “a.4” da Decisão nº 347/1994 – Plenário, “a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não tenha se originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do(s) agente(s) público(s) que tinha(m) o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação.”

Mas, o que fundamentaria ou motivaria tal exigência do TCU?

A resposta nos parece óbvia: a ausência ou falha de planejamento, a desídia ou a má gestão dos recursos disponíveis podem ser intencionais, com o intuito de se criar a chamada “urgência fabricada”.

Ademais, é importante lembrar que o administrador público (ou quem age nessa condição ou qualidade) tem o dever de pautar sua conduta também pelo PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA, previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988.

Entretanto, renomados estudiosos do assunto, como Marçal Justen Filho e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, por exemplo, ponderam que a contratação emergencial (24, IV) é possível ainda que a situação adversa tenha se originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, desde que o agente que tenha dado causa à situação surgida seja punido.

Em síntese, e com a costumeira acurácia, defendem tais autores que não seria admissível sacrificar interesses protegidos pelo Estado em virtude da desídia do administrador.

A despeito da válida preocupação do TCU, não vejo como não aderir ao entendimento dos abalizados doutrinadores aqui citados, tendo em vista a necessidade de fazer prevalecer e assegurar a realização dos interesses da coletividade (princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público).

Ainda no que tange aos pressupostos da contratação emergencial, entendo que dois outros aspectos devem ser verificados. Além de cumprir o disposto na Decisão nº 347/1994 – Plenário, do TCU, observadas as ressalvas doutrinárias acima, deve a Administração Pública: a) determinar o prazo máximo para a execução do objeto contratual, com vistas a afastar o risco iminente detectado, já que não se pode confundir “urgência de contratar” com “urgência de executar o objeto contratual”; b) verificar se esse prazo poderia ser cumprido se a licitação fosse realizada.

Por fim, cabe observar que o tema aqui tratado apenas reforça a importância do PLANEJAMENTO das contratações realizadas no âmbito da Administração Pública.

A tendência de atuar “apagando incêndios” deve ser banida da atividade administrativa, visto que constitui verdadeira afronta aos princípios e às normas que regem a conduta do administrador público.