Os principais vícios dos editais de licitação

Infelizmente, muitas são as irregularidades que se pode constatar nos editais de licitação.

Dentre muitas, podemos citar as seguintes:

- Exigência que obriga o licitante a adquirir o edital, como condição para participar da licitação;

- Custo dos editais superior ao referente à sua efetiva reprodução gráfica;

- Renúncia ao direito de recorrer e concordância com o edital como condições de participação;

- Exigências formalistas (apresentação de documentação ou de proposta em duas vias; apresentação de declarações e ou de proposta em documento timbrado da empresa licitante; numeração sequencial nas folhas de documentação etc.);

- Exigências restritivas, tais como comprovação de que a empresa licitante tenha executado objeto similar ao da licitação em determinada localidade ou comprovação de qualificação técnica desproporcional ao objeto;

- Exigências habilitatórias que extrapolam os limites fixados nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93 ( prova de quitação de contribuição sindical, p. ex.);

- Ausência de exigências habilitatórias, quando estas são impostas por lei;

- Ausência de previsão da aplicação da Lei Complementar nº 123/2006, que concede tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte;

- Exigência da presença física do representante da empresa licitante nas sessões públicas de licitação (tal exigência é ilegal, inclusive, em se tratando de licitação realizada na modalidade de pregão, na forma presencial);

- Proibição à participação de cooperativas em toda e qualquer licitação;

- Descrição insuficiente do objeto da licitação;

- Definição do objeto com indicação de marca, características ou especificações exclusivas, sem justificativa técnica fundamentada para tanto;

- Ausência ou deficiência do projeto básico;

- Ausência ou deficiência do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

- Ausência de critérios objetivos para o julgamento das propostas;

- Ausência de critérios de aceitabilidade dos preços unitário e global das propostas;

- Fixação de multa por atraso, sem previsão de limite para tal penalidade.

Além das irregularidades aqui exemplificadas, muitos erros são cometidos pelas comissões de licitação e pelos pregoeiros, quando do processamento e do julgamento da licitação: interpretação equivocada de documentos e propostas, não concessão de prazo recursal ou recusa em receber eventuais recursos, decisões que extrapolam as exigências do edital (quando este foi elaborado em conformidade com a lei), decisões sem fundamentação etc.

De outro lado, há que se mencionar que também os particulares cometem falhas.

Algumas empresas não dão a devida importância ao ato convocatório do certame e concentram-se apenas em algumas de suas cláusulas. Essa é uma das melhores formas de se assegurar o insucesso (fracasso na licitação ou prejuízos durante a execução do contrato).

Outras designam funcionários sem o necessário conhecimento para representá-las junto aos órgãos públicos, e, há ainda os que insistem em participar dos certames ignorando as diferenças existentes entre as contratações públicas e as privadas.

Portanto, o empresário deve adotar medidas destinadas a maximizar o êxito nas licitações que, conforme já dito em outra oportunidade, representam um valoroso nicho de mercado para aqueles que se mostram mais preparados.

Quanto aos vícios de ilegalidade dos editais de licitação, importa ressaltar que a legislação assegura aos particulares que pretendem contratar com a Administração Pública os instrumentos necessários a resguardar seus direitos.

Administrativamente, podem (devem) os particulares, quando da identificação de alguma irregularidade, IMPUGNAR O EDITAL.

Em se tratando de licitação realizada nas modalidades tradicionais (convite, tomada de preços e concorrência), a impugnação deve ser interposta nos termos do art. 41 da Lei nº 8.666/93. No caso de pregão presencial, a norma aplicável é o art. 12 do Decreto nº 3.555/2000. Já para o pregão eletrônico, deve ser observado o art. 18 do Decreto nº 5.450/2005.

A impugnação ao edital é medida administrativa a ser adotada perante o órgão ou entidade que promove a licitação.

Ainda na esfera administrativa, dispõem as empresas, também, da alternativa prevista no art. 113 da Lei nº 8.666/93, qual seja a REPRESENTAÇÃO JUNTO AOS TRIBUNAIS DE CONTAS.

E, como se não bastasse, os particulares podem valer-se das medidas judiciais cabíveis em cada caso concreto: MANDADO DE SEGURANÇA e a AÇÃO CAUTELAR, por exemplo.

O importante, portanto, é que as empresas privadas façam valer seus direitos, haja vista que o ordenamento jurídico contempla os instrumentos necessários a coibir os atos praticados pela Administração Pública em desconformidade com as normas jurídicas vigentes.