A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser concedido às microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs), inclusive no que tange às contratações públicas (arts. 42 a 49), que ora nos interessa.
Dentre outros benefícios concedidos a tais empresas, podemos citar as regras específicas referentes à regularidade fiscal e o critério favorecido e diferenciado de desempate nas licitações.
A comprovação da regularidade fiscal das MEs e EPPs somente será exigida para efeito de assinatura do contrato, nos termos dos arts. 42 e 43 da LC nº 123/06.
Foi criada, ainda, uma espécie de empate fictício (art. 44, §§ 1º e 2º), que restará caracterizado quando as propostas apresentadas pelas MEs e EPPs forem iguais ou superiores até determinado percentual (conforme a modalidade da licitação) à proposta mais bem classificada.
No caso das modalidades tradicionais (convite, tomada de preços e concorrência), ocorrerá esse “empate” quando as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte forem iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
Em se tratando de pregão, na forma presencial ou eletrônica, entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte forem iguais ou até 5% (cinco por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
Entretanto, há que se ressaltar que o exercício do tratamento diferenciado e favorecido instituído pela LC nº 123/06 NÃO está condicionado à prova de inscrição das MEs e EPPs no Simples Nacional.
Os requisitos para o enquadramento na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, que se formam, basicamente, em razão da receita bruta auferida em cada ano-calendário, estão fixados no art. 3º da LC nº 123/06.
A Lei não exige, para fins de enquadramento, que as microempresas e empresas de pequeno porte optem pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - o Simples Nacional, previsto no art. 12 da Lei Complementar nº 123/06.
Ao contrário, a adesão a tal regime tributário é uma FACULDADE das microempresas e empresas de pequeno porte que preencham os requisitos legais e não incorram nas vedações (proibições) previstas no art. 17 da LC nº 123/06.
O caráter facultativo da adesão ao Simples Nacional resta evidenciado a partir do artigo 16 e seguintes do Estatuto.
Ademais, há que se observar que as MEs e EPPs que se enquadrem nas hipóteses descritas nos incisos do artigo 17 estão PROIBIDAS de recolher impostos e contribuições na forma do Simples Nacional. Conforme já mencionado, esse dispositivo legal estabelece as vedações ao ingresso no Simples Nacional.
Portanto, as disposições contidas na LC nº 123/06 permitem inferir que toda optante pelo Simples Nacional é uma microempresa ou uma empresa de pequeno porte, mas nem toda microempresa ou empresa de pequeno porte é optante pelo Simples Nacional.
E, se a Lei não restringe o exercício do direito ao tratamento diferenciado e favorecido somente às MEs e EPPs optantes pelo Simples Nacional, é certo afirmar que será ILÍCITA qualquer restrição editalícia nesse sentido.
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