As atribuições e responsabilidades do fiscal do contrato

Conforme preceitua a Lei nº 8.666/93, constitui dever da Administração Pública fiscalizar os contratos administrativos celebrados com terceiros.

“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.”

Cumpre-nos asseverar que o comando legal em questão aplica-se não apenas aos contratos decorrentes de licitação, mas, também e obviamente, aos contratos resultantes de contratação direta (dispensa e inexigibilidade de licitação).

E, não obstante o caput do art. 58 do mesmo diploma legal adotar o termo “prerrogativa”, o intérprete não deve supor que a fiscalização do contrato representa mera faculdade assegurada à Administração. Ao contrário, trata-se de um poder-dever, a ser exercitado para melhor realizar o interesse público.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

(...)”

A Administração deve sempre atuar de forma diligente e cautelosa, seja na fase interna da licitação ou do procedimento da contratação direta, seja na fase contratual, tendo em vista a indisponibilidade do interesse público.

Ademais, à Administração é imposta a obrigação de comprovar a regularidade integral na aplicação dos recursos públicos colocados sob sua gestão.

“PROPOSTA DIJUR: RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. PROCESSUAL. ÔNUS DA COMPROVAÇÃO DO EMPREGO DE RECURSOS PÚBLICOS. FOTOGRAFIA COMO MEIO DE PROVA. ARGUMENTAÇÃO DESPROVIDA DE RESPALDO DOCUMENTAL. NEGADO PROVIMENTO.

1. O ônus de comprovar a regularidade integral na aplicação dos recursos públicos compete ao gestor por meio de documentação consistente, que demonstre cabalmente os gastos efetuados.

2. Fotografias, desacompanhadas de outros elementos probatórios, não são aceitas como prova da efetiva realização de objetos conveniados.

3. A mera produção de argumentação desacompanhada de documentação comprobatória, não é suficiente para elidir as irregularidades e ensejar a reforma da deliberação recorrida.” (TCU. Acórdão nº 1.556/06 - Plenário - rel. Min. Guilherme Palmeira. DOU, 1º.09.2006)

Assim, “a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado (...).”

Resumidamente, podemos citar as seguintes atribuições do fiscal do contrato (que deve conhecer detalhadamente o instrumento contratual e o edital da licitação, sanando qualquer dúvida com os demais setores competentes da Administração para o fiel cumprimento das cláusulas neles estabelecidas):

a) acompanhar a execução contratual, em seus aspectos quantitativos e qualitativos;

b) registrar todas as ocorrências surgidas durante a execução do objeto;

c) determinar a reparação, correção, remoção, reconstrução ou substituição, às expensas da empresa contratada, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados;

d) rejeitar, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato;

e) exigir e assegurar o cumprimento dos prazos previamente estabelecidos;

f) exigir o cumprimento das cláusulas do contrato e respectivos termos aditivos (verificar a existência de possível subcontratação vedada contratualmente, por exemplo);

g) aprovar a medição dos serviços efetivamente realizados, em consonância com o regime de execução previsto no contrato (o fiscal jamais deve atestar a conclusão de serviços que não foram totalmente executados);

h) liberar as faturas;

i) comunicar à autoridade superior, em tempo hábil, qualquer ocorrência que requeira decisões ou providências que ultrapassarem sua competência, em face de risco ou iminência de prejuízo ao interesse público;

* O fiscal, a fim de se resguardar, deve protocolar, junto à autoridade superior, qualquer registro de dificuldade ou impossibilidade para o cumprimento de suas obrigações, com identificação dos elementos impeditivos do exercício da atividade, além das providências e sugestões que porventura entender cabíveis.

j) receber o objeto contratual, mediante termo circunstanciado assinado pelas partes;

l) emitir atestados de avaliação dos serviços prestados (certidões ou atestados).

Cada entidade ou órgão público dispõe do poder de regulamentar o funcionamento de suas atividades e as atribuições dos profissionais que integram os seus quadros, observados preceitos legais.

Mas é importante frisar que o fiscal não deve intervir na relação entre o contratado e seus empregados. Estes estão subordinados exclusivamente ao empregador (o contratado).

De outro lado, é fundamental afastar a responsabilização solidária da Administração, no que tange aos encargos trabalhistas e previdenciários.

Portanto, compete ainda ao fiscal do contrato, em face das previsões contidas nos §§ 1º e 2º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, exigir da empresa contratada a apresentação dos documentos que lhe permitam verificar o cumprimento daquelas obrigações.

“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.”

Podem ser exigidos os seguintes documentos, dentre outros, em caso de prestação de serviços e execução de obras:

a) relação dos empregados ou funcionários da empresa contratada que participarão da execução do objeto (manter atualizada a relação nominal dos empregados designados para execução dos serviços e cotejá-la com a relação de recolhimento do FGTS);

b) Registro de Empregado (RE) e cópia das páginas da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do mesmo, atestando a contratação;

c) Atestado de Saúde Ocupacional (ASO), comprovando a realização dos exames médicos obrigatórios;

d) Comprovante de cadastramento do trabalhador no regime do PIS/PASEP;

e) cartão, ficha ou livro ponto, assinado pelo empregado, onde conste as horas trabalhadas, normais e extraordinárias, se for o caso;

f) recibo de pagamento, atestando o recebimento de salários e demais verbas;

g) comprovantes de opção e fornecimento do vale-transporte e vale-alimentação ou cesta-básica, quando for o caso (vide Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, relativos à categoria profissional a que pertence o trabalhador, para que se possa verificar o cumprimento das respectivas cláusulas);

h) documento que ateste o recebimento de equipamentos de proteção individual ou coletiva, se o serviço assim o exigir;

i) comprovante de recolhimento do INSS relativo aos funcionários (Guia da Previdência Social - GPS);

j) comprovante de recolhimento do INSS relativo aos funcionários (Guia da Previdência Social – GPS).

De qualquer forma, é de todo recomendável que o instrumento contratual contenha a previsão de apresentação dos documentos que a Administração entenda necessários para a comprovação da regularidade da empresa contratada.

Destarte, conforme se verifica, o acompanhamento da atuação do particular é de suma importância, devendo o fiscal do contrato cumprir a Lei, respeitar as normas procedimentais aplicáveis e o teor do contrato, a fim de evitar eventuais responsabilizações.

“Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.” (Lei nº 8.666/93)

O fiscal de contratos, em razão dos atos que praticar, pode ser responsabilizado nas esferas administrativa (inclusive perante os órgãos de controle externo), civil e penal.

A responsabilidade penal decorre da prática de um ilícito penal, definido expressamente como tal pela lei.

Já a responsabilidade civil é de ordem patrimonial e assenta-se na regra segundo a qual todo aquele que causa dano a outrem, em razão de ato ilícito, é obrigado a repará-lo (art. 927 do Código Civil brasileiro).

O agente ainda responde administrativamente pelos ilícitos que cometer, sujeitando-se a sanções que vão da advertência à demissão.

A responsabilização administrativa do agente público se dá, inclusive, perante os órgãos de controle externo.

“- a SETER/DF, por intermédio do executor técnico, em nenhum momento questionou o Sincab em relação ao espaço físico, o que demonstra que a fiscalização da execução do contrato foi realizada de forma pouco criteriosa, sem o compromisso que o Programa de Qualificação do Trabalhador exigia;

- não foi comprovado o cumprimento das cláusulas 1 (DO OBJETO) e 3.3 (define o cumprimento de metas para a realização do pagamento), o que leva à inexecução contratual e enseja a rejeição dos serviços executados, conforme dispõem os arts. 66, 70 e 76 da Lei nº 8.666/1993. Sendo assim, a despesa foi indevidamente liquidada e paga, contrariando os arts. 62 da Lei nº 4.320/1964, 38 do Decreto nº 93.872/1986 e 12, parágrafo único, do Decreto GDF nº 16.098/1994;

- a execução do contrato foi prejudicada também por não ter sido devidamente acompanhada e fiscalizada de acordo com a competência e responsabilidade do executor técnico, conforme dispõem os arts. 67 da Lei nº 8666/1993 e 13, II e § 3º, do Decreto GDF nº 16.098/1994, o que não exime de responsabilidade a contratada pela sua inexecução, consoante dispõe o art. 70 da Lei nº 8.666/1993;” (TCU - Acórdão 784/2008 - Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler, Dou: 05.05.2008)

No que tange ao caso acima relatado, importa ressaltar que o TCU entendeu (Acórdão nº 839/2011 - Plenário, rel. Min. Raimundo Carreiro, DOU: 06.04.2011) não ser cabível a responsabilização da fiscal dos contratos, tendo em vista a constatação de que a servidora desempenhava suas funções em condições precárias.

“Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato tinha condições precárias para realizar seu trabalho, elide-se sua responsabilidade.”

Porém, deve esse profissional sempre atentar-se para as responsabilidades a que está sujeito.

Dentre inúmeras manifestações do TCU, podemos citar, a título de exemplo, as seguintes:

- Acórdão nº 717/2011 - 2ª Câmara, rel. Min. Aroldo Cedraz, DOU: 15.02.2011;
- Acórdão nº 1.731/2009 - Plenário, rel. Min. Augusto Nardes, DOU: 07.08.2009;
- Acórdão nº 859/2006 - Plenário, rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, DOU: 09.06.2006;
- Acórdão nº 1.000/2005 - Plenário, rel. Min. Valmir Campelo, DOU: 28.07.2005;
- Acórdão nº 695/2003 - Primeira Câmara, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, DOU: 25.04.2003.