Art. 90, §§ 2º e 4º, da Lei nº 14.133/2021: convocação para contratar e chamada dos licitantes remanescentes

 

“Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei.

(...)

§ 2º Será facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor.

(...)

§ 4º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º deste artigo, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá:

I - convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário;

II - adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição.

(...)”

 

1. Função do art. 90 e sua posição dentro da licitação

O art. 90 disciplina o momento posterior ao encerramento da licitação, quando a Administração convoca o licitante vencedor para formalizar a contratação. A norma trata de três situações principais: a convocação regular do vencedor; a consequência da recusa ou omissão do adjudicatário; e a possibilidade de convocação dos licitantes remanescentes, em ordem de classificação. O Manual do TCU explica que o vencedor deve ser chamado para assinar o contrato ou aceitar/retirar instrumento equivalente no prazo e nas condições do edital, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções legais.

O dispositivo não trata mais da disputa; trata da transformação do resultado da licitação em vínculo contratual. A Administração já selecionou a proposta mais vantajosa, mas ainda precisa formalizar o compromisso. O art. 90 existe para evitar que a licitação fique sem utilidade quando o vencedor não comparece, recusa o contrato ou não aceita o instrumento equivalente.

2. A convocação regular do licitante vencedor

A expressão “convocará regularmente” significa que a Administração deve observar forma, prazo, meio de comunicação e condições definidos no edital. A convocação não pode ser informal, ambígua ou feita fora dos parâmetros do instrumento convocatório.

A regularidade da convocação é essencial para aplicar sanções ao licitante. Se a Administração pretende punir a empresa por não assinar o contrato, precisa provar que a convocação foi válida, clara, tempestiva e recebida ou disponibilizada na forma prevista. Convocação mal feita compromete a caracterização da recusa injustificada.

O caput se dirige ao licitante vencedor, isto é, ao adjudicatário. Esse licitante possui posição jurídica qualificada: não tem direito absoluto à contratação em qualquer circunstância, mas tem o direito de não ser preterido indevidamente se a Administração decidir contratar.

A homologação e a adjudicação não significam que o contrato já existe. Ainda é necessário formalizá-lo. Mas a Administração não pode simplesmente ignorar o vencedor e contratar outro licitante sem observar as hipóteses legais. O art. 90 organiza essa passagem entre resultado da licitação e contratação.

A assinatura do termo de contrato é a forma típica de formalização em contratações de maior complexidade, maior valor, execução prolongada ou obrigações mais densas.

O contrato formal concentra cláusulas essenciais: objeto, preço, prazo, obrigações, garantias, condições de pagamento, sanções, matriz de riscos quando aplicável, critérios de medição e hipóteses de extinção. Por isso, a recusa injustificada em assiná-lo não é simples falta administrativa; é descumprimento da obrigação assumida no procedimento licitatório.

A Lei admite que, em certas hipóteses, o termo de contrato seja substituído por instrumento equivalente, como carta-contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. O art. 95 da Lei nº 14.133/2021 prevê essa possibilidade em hipóteses específicas.

Esse trecho é prático. A contratação pública não se formaliza sempre por contrato extenso. Em compras simples, fornecimentos imediatos ou contratações de menor complexidade, pode haver instrumento equivalente. Mas a obrigação do vencedor continua existindo: se foi convocado regularmente para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, sua omissão injustificada pode gerar as consequências do art. 90.

O prazo para assinatura ou aceitação deve estar previsto no edital. O § 1º do art. 90 permite que esse prazo seja prorrogado uma vez, por igual período, mediante solicitação da parte durante seu curso, desde que justificada e aceita pela Administração.

Esse ponto impede rigor automático. Se o vencedor tem motivo plausível e pede prorrogação dentro do prazo, a Administração deve avaliar a justificativa. Mas a prorrogação não é direito automático do licitante. Depende de pedido tempestivo, justificativa concreta e aceitação administrativa.

3. Perda do direito à contratação, sanções e validade da proposta

Se o vencedor não assina o contrato, não aceita ou não retira o instrumento equivalente no prazo e nas condições do edital, perde o direito à contratação.

A decadência aqui significa perda da posição jurídica de adjudicatário. A empresa não pode manter indefinidamente a Administração vinculada à sua proposta enquanto se omite. A licitação precisa produzir resultado útil. O vencedor que não formaliza a contratação abre caminho para as consequências sancionatórias e para a convocação de remanescentes.

A recusa injustificada em contratar pode configurar infração administrativa. O art. 155, inciso VI, da Lei nº 14.133/2021 prevê como infração “não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta”. As sanções cabíveis incluem advertência, multa, impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade, conforme a gravidade e os critérios do art. 156.

A sanção não é automática no sentido de dispensar processo. A Administração deve apurar a conduta, verificar se a convocação foi regular, se a proposta estava válida, se houve justificativa aceitável e qual penalidade é proporcional. A lei pune a recusa injustificada, não a impossibilidade comprovada e juridicamente relevante.

O § 3º do art. 90 estabelece que, decorrido o prazo de validade da proposta indicado no edital sem convocação para a contratação, os licitantes ficam liberados dos compromissos assumidos.

Esse parágrafo é indispensável para compreender o sistema. O licitante não fica vinculado para sempre. Se a Administração demora além do prazo de validade da proposta e não obtém prorrogação, não pode tratar a recusa posterior como descumprimento. A proposta vincula o licitante dentro do prazo; fora dele, a vinculação depende de anuência.

O TCU, no Acórdão 2167/2008-Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, registrou que a convocação fora do prazo de validade das propostas, sem prorrogação expressa, libera os licitantes dos compromissos assumidos. O Manual do TCU também reproduz esse entendimento ao mencionar que não se admite a convocação sancionatória quando já ultrapassado o prazo de validade sem prorrogação.

Esse precedente continua útil sob a Lei nº 14.133/2021 porque o § 3º do art. 90 positivou a mesma lógica: a Administração deve agir dentro da validade da proposta ou providenciar sua prorrogação. Se o procedimento fica parado por tempo excessivo, o risco dessa demora não pode ser transferido automaticamente ao licitante.

4. O § 2º do art. 90: convocação dos remanescentes nas condições do vencedor

O § 2º dispõe que, se o convocado não assinar o contrato ou não aceitar/retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, será facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para contratar nas condições propostas pelo licitante vencedor.

Essa é a primeira medida de aproveitamento do certame. A Administração tenta preservar o resultado da licitação sem iniciar novo procedimento. Para isso, convoca os remanescentes na ordem de classificação e lhes oferece a contratação pelo preço e condições do vencedor. O remanescente não é obrigado a aceitar, porque não foi ele quem ofertou aquelas condições.

A palavra “facultado” não significa liberdade sem critério. Significa que a Administração pode escolher entre convocar remanescentes ou adotar outra providência, como realizar nova licitação, desde que motive sua decisão.

Se a convocação de remanescentes for vantajosa, célere e juridicamente segura, tende a ser a solução mais eficiente. Mas podem existir situações em que nova licitação seja mais adequada: alteração de mercado, perda de atualidade do objeto, mudança da necessidade administrativa, suspeita de vício no certame ou preço vencedor incompatível com a realidade atual.

A convocação dos remanescentes deve respeitar rigorosamente a ordem de classificação.

Esse ponto protege a isonomia e a vinculação ao resultado da licitação. A Administração não pode escolher livremente qual remanescente prefere contratar. A ordem de classificação é a sequência legítima. Pular licitante sem base jurídica viola o resultado do certame e pode configurar favorecimento indevido.

A primeira convocação dos remanescentes deve ocorrer nas condições do vencedor, não nas condições originalmente ofertadas pelo remanescente.

Esse detalhe é decisivo. O segundo colocado pode ter ofertado preço maior, mas a Administração primeiro deve perguntar se ele aceita contratar pelo preço do vencedor. Essa tentativa preserva a vantagem obtida na disputa. Se o remanescente aceitar, a Administração celebra o contrato mantendo as condições mais vantajosas alcançadas no certame.

O remanescente convocado nos termos do § 2º pode não aceitar contratar nas condições do vencedor, porque essas condições não foram por ele propostas.

A recusa do remanescente, nessa etapa, não deve ser tratada como descumprimento total. A obrigação assumida pelo remanescente era manter sua própria proposta pelo prazo de validade, não assumir automaticamente a proposta do primeiro colocado. O Manual do TCU esclarece que os convocados que não aceitarem negociar suas propostas não estão sujeitos a penalidades nessa situação.

5. O § 4º, inciso I: negociação com os remanescentes

O § 4º regula a hipótese em que nenhum licitante remanescente aceita contratar nas condições do vencedor. Nesse caso, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá convocar os remanescentes para negociação, na ordem de classificação, buscando preço melhor, ainda que superior ao preço do adjudicatário.

Aqui a lei reconhece uma realidade prática: o preço do vencedor pode ser tão baixo que nenhum remanescente aceita executá-lo. Para evitar a perda integral da licitação, a Administração pode negociar com os demais classificados. O objetivo passa a ser obter a melhor condição possível dentro das propostas remanescentes, respeitado o orçamento estimado atualizado.

A expressão “preço melhor” precisa ser lida corretamente. “Preço melhor” significa preço melhor do que a condição originalmente ofertada pelo remanescente ou melhor do que a condição que ele estaria disposto a manter, ainda que não alcance o preço do vencedor.

A lei não exige que o remanescente iguale o preço do adjudicatário nessa segunda etapa. Essa tentativa já ocorreu no § 2º e fracassou. Agora, a Administração busca a melhor condição possível dentro de uma nova negociação. O limite é o valor estimado da contratação, com eventual atualização prevista no edital. O preço pode ser superior ao do vencedor, mas não pode ultrapassar o parâmetro máximo admitido.

O § 4º condiciona a negociação à observância do valor estimado e de sua eventual atualização nos termos do edital.

Esse limite impede que a Administração, frustrada pela recusa do vencedor, aceite qualquer preço dos remanescentes. A licitação continua vinculada à estimativa de preços. Se os remanescentes só aceitarem contratar por valor superior ao orçamento admitido, a contratação não deve prosseguir nesses termos. A solução poderá ser nova licitação ou revisão adequada da necessidade e da estimativa, conforme o caso.

Mesmo na fase de negociação do § 4º, a Administração deve convocar os remanescentes na ordem de classificação.

A negociação não autoriza escolher livremente o fornecedor. Primeiro negocia-se com o remanescente mais bem classificado. Se não houver acordo, passa-se ao seguinte. Essa ordem impede negociações seletivas e preserva a racionalidade do resultado licitatório.

6. O § 4º, inciso II: contratação nas condições ofertadas pelos remanescentes

Se a negociação de melhor condição for frustrada, a Administração poderá adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, respeitada a ordem classificatória.

Essa é a última alternativa de aproveitamento do certame. A Administração não conseguiu contratar pelo preço do vencedor e não obteve melhora na negociação. Ainda assim, pode contratar com o remanescente pelas condições que ele ofertou originalmente, desde que essas condições sejam aceitáveis, estejam dentro do valor estimado atualizado e o licitante cumpra os requisitos de habilitação.

Se o procedimento seguiu a ordem padrão da Lei nº 14.133/2021, em que o julgamento antecede a habilitação, os documentos de habilitação normalmente foram analisados apenas em relação ao primeiro colocado. O Manual do TCU alerta que, em qualquer hipótese de convocação de remanescente, a Administração deve avaliar a aceitabilidade da proposta e, quando for o caso, também os requisitos de habilitação.

Esse ponto é frequentemente esquecido. Convocar remanescente não significa contratar automaticamente. A Administração deve verificar se ele continua habilitado, se sua proposta permanece válida, se o preço é aceitável, se as condições ainda atendem ao edital e se não houve fato impeditivo posterior.

O Manual do TCU esclarece que, se a Administração adjudicar o objeto a remanescente pelas condições por ele ofertadas e ele recusar injustificadamente a contratação dentro do prazo de validade da proposta, aplicam-se as mesmas penalidades cabíveis ao vencedor.

A diferença é esta: o remanescente pode recusar assumir o preço do vencedor sem sofrer sanção; mas, se a Administração o chama para contratar com base na sua própria proposta ainda válida, a recusa injustificada passa a ter outra natureza. Nesse caso, ele descumpre compromisso que assumiu no certame.

7. Garantia de proposta e proteção dos remanescentes

O § 5º do art. 90 prevê que a recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou aceitar/retirar instrumento equivalente caracteriza descumprimento total da obrigação assumida e implica penalidades legais e perda imediata da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante. O Manual do TCU reproduz essa consequência.

A garantia de proposta, quando exigida, protege a Administração contra comportamentos oportunistas. O licitante não pode vencer, retirar concorrentes da disputa, impedir a contratação e depois simplesmente desistir sem consequência. A perda da garantia é resposta patrimonial à quebra injustificada do compromisso.

O § 6º estabelece que a regra sancionatória do § 5º não se aplica aos licitantes remanescentes convocados para negociação na forma do inciso I do § 4º.

Esse dispositivo é coerente. A negociação do § 4º, inciso I, é tentativa de obter condição melhor, não imposição de contratação. O remanescente não pode ser punido apenas por não reduzir seu preço ou por não aceitar condição que não assumiu. A sanção só passa a fazer sentido quando houver recusa injustificada de obrigação efetivamente vinculante.

8. Jurisprudência do TCU sobre remanescentes e demora para contratar

O TCU, ainda sob a Lei nº 8.666/1993, admitiu a utilização do art. 64, § 2º, para contratar licitante remanescente quando a vencedora assinou o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistiu do ajuste, desde que o novo contrato tivesse igual prazo e contivesse as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado. Esse entendimento consta do Acórdão 2737/2016-Plenário, Pedido de Reexame, Rel. Min. Vital do Rêgo, e também é reproduzido no Manual do TCU.

Esse precedente é relevante porque antecipa uma lógica que a Lei nº 14.133/2021 sistematizou melhor. A contratação do remanescente é mecanismo de aproveitamento do procedimento licitatório, mas deve preservar ordem de classificação, condições da proposta e segurança jurídica. Não é autorização para escolher novo contratado de forma livre.

O TCU também já alertou que a assinatura de contrato muito tempo depois da licitação pode desnaturar a finalidade do certame, pois as condições de mercado podem ter se modificado. Esse entendimento aparece no Acórdão 1317/2006-TCU-Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer.

Esse ponto dialoga diretamente com o art. 90. A proposta vencedora reflete uma realidade econômica de determinado momento. Se a Administração demora demais para contratar, precisa verificar se a proposta ainda é válida, se o licitante aceita manter as condições e se o preço permanece compatível com o mercado. A contratação tardia não pode ser tratada como simples ato burocrático.

9. Fluxo correto de aplicação do art. 90

A sequência segura é a seguinte: primeiro, convocar regularmente o vencedor; segundo, verificar se a proposta ainda está válida; terceiro, avaliar eventual pedido de prorrogação do prazo de assinatura; quarto, diante de recusa injustificada, apurar a infração e aplicar sanções proporcionais; quinto, convocar remanescentes nas condições do vencedor; sexto, se ninguém aceitar, negociar com os remanescentes em ordem; sétimo, se a negociação fracassar, contratar nas condições ofertadas pelos remanescentes, desde que aceitáveis e dentro do orçamento estimado atualizado.

Esse fluxo evita dois erros comuns: punir remanescente por não aceitar preço que não ofertou e contratar remanescente sem verificar habilitação, validade da proposta e aceitabilidade do preço. O art. 90 não é apenas uma lista de opções. Ele estabelece uma ordem lógica de preservação da licitação.

10. Exemplos práticos de aplicação do art. 90

Imagine que uma empresa vença pregão para fornecimento de equipamentos por R$ 500.000,00, seja convocada dentro da validade da proposta e, sem justificativa, não assine o contrato.

Nesse caso, a Administração poderá reconhecer a perda do direito à contratação, apurar a infração, aplicar sanção cabível e convocar o segundo colocado para contratar por R$ 500.000,00, isto é, nas condições do vencedor. Se o segundo colocado aceitar, a licitação é aproveitada sem nova disputa.

Suponha que o segundo e o terceiro colocados não aceitem contratar pelos R$ 500.000,00 do vencedor. O segundo havia ofertado R$ 560.000,00 e o orçamento estimado atualizado é de R$ 580.000,00.

Nessa hipótese, a Administração pode negociar com o segundo colocado para obter preço melhor. Se ele reduzir sua proposta para R$ 540.000,00, a contratação pode ser juridicamente aceitável, ainda que acima do preço do adjudicatário original, porque respeita a ordem de classificação e permanece abaixo do orçamento estimado atualizado.

Se o remanescente só aceitar contratar por R$ 620.000,00, enquanto o orçamento estimado atualizado é de R$ 580.000,00, a Administração não deve contratar nessas condições.

O § 4º não autoriza contratação acima do valor estimado atualizado. A recusa do vencedor não transforma o orçamento em referência irrelevante. Se nenhum remanescente aceita condição compatível, a Administração deve avaliar nova licitação, revisão do planejamento ou outra solução juridicamente adequada.

Se a Administração convoca o vencedor depois de expirado o prazo de validade da proposta e sem prorrogação aceita pelo licitante, ele está liberado do compromisso.

Nessa situação, a recusa não deve ser punida como descumprimento total da obrigação. A Administração perdeu o prazo de vinculação. Poderá consultar o licitante sobre interesse em contratar, mas não impor a assinatura nas condições originais como se a proposta ainda estivesse obrigatoriamente válida.

11. Eficiência administrativa e segurança dos licitantes

O art. 90 é norma de eficiência porque evita que a recusa do vencedor obrigue automaticamente a Administração a iniciar nova licitação.

A nova licitação pode ser demorada, custosa e desnecessária quando há remanescentes aptos. O art. 90 permite aproveitar a competição já realizada, desde que sejam preservados ordem de classificação, validade das propostas, aceitabilidade dos preços, habilitação e motivação.

O dispositivo também protege os licitantes contra exigências abusivas. A Administração deve convocar dentro do prazo de validade da proposta; deve respeitar as condições do edital; deve observar ordem de classificação; e não pode punir remanescentes por não aceitarem condições que não assumiram.

Esse equilíbrio é importante. O art. 90 não é uma norma apenas favorável à Administração. Ele também delimita os compromissos dos licitantes. O vencedor responde pela sua própria proposta. O remanescente responde pela sua, não pela proposta do primeiro colocado, salvo se aceitar expressamente contratá-la.

12. Conclusão

O caput do art. 90 cria o dever de convocação regular do vencedor. O § 2º cria a primeira alternativa de aproveitamento do certame: chamar remanescentes para contratar nas condições do vencedor. O § 4º cria a segunda alternativa: negociar com os remanescentes e, se frustrada a negociação, contratar nas condições por eles ofertadas, respeitada a ordem classificatória e o orçamento estimado atualizado.

A principal inteligência do art. 90 está em impedir que a recusa do vencedor destrua automaticamente a utilidade da licitação. A Administração ganha instrumentos para preservar a contratação; o vencedor responde pela recusa injustificada; os remanescentes são chamados com respeito à ordem de classificação; e o orçamento estimado continua como limite de racionalidade econômica. O dispositivo protege a eficiência sem sacrificar a isonomia, a vinculação ao edital e a segurança jurídica.